DIREITO CONSTITUCIONAL
Olá cursistas!
Hoje inciaremos um tema fundamental: a Teoria Geral dos Direitos Fundamentais.
Teoria Geral dos Direitos Fundamentais
1. Direitos do Homem x Direitos Fundamentais x Direitos Humanos
2. As "gerações" de direitos
3. Características dos Direitos Fundamentais
4. Limites aos Direitos Fundamentais
5. Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais
6. Os Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988
Direitos e Deveres Individuais e Coletivos: Parte I
Questões Comentadas
Teoria geral dos direitos fundamentais
1. Direitos do Homem x Direitos Fundamentais x Direitos Humanos:
Antes de qualquer coisa, é necessário apresentar a diferença entre as expressões "direitos do homem", "direitos fundamentais" e "direitos humanos".
Segundo Mazzuoli, "direitos do homem" diz respeito a uma série de direitos naturais aptos à proteção global do homem e válido em todos os tempos. Trata-se de direitos que não estão previstos em textos constitucionais ou em tratados de proteção aos direitos humanos. A expressão é, assim, reservada aos direitos que se sabe ter, mas cuja existência se justifica apenas no plano jusnaturalista(1).
Direitos fundamentais, por sua vez, se refere aos direitos da pessoa humana consagrados, em um determinado momento histórico, em um certo Estado. São direitos constitucionalmente protegidos, ou seja, estão positivados em uma determinada ordem jurídica.
Por fim, "direitos humanos" é expressão consagrada para se referir aos direitos positivados em tratados internacionais, ou seja, são direitos protegidos no âmbito do direito internacional público. A proteção a esses direitos feita mediante convenções globais (por exemplo, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos) ou regionais (por exemplo, a Convenção Americana de Direitos Humanos).
INDO MAIS FUNDO
Há alguns direitos que estão consagrados em convenções internacionais, mas que ainda não foram reconhecidos e positivados no âmbito interno.
Também pode ocorrer o contrário! É plenamente possível que o ordenamento jurídico interno dê uma proteção superior àquela prevista em tratados internacionais (regionais e globais).
É importante termos cuidado para não confundir direitos fundamentais e garantias fundamentais. Qual seria, afinal, a diferençaa entre eles?
Os direitos fundamentais são os bens protegidos pela Constituição. É o caso da vida, da liberdade, da propriedade... Já as garantias são formas de se protegerem esses bens, ou seja, instrumentos constitucionais. Um exemplo é o habeas corpus, que protege o direito à liberdade de locomoção. Ressalte-se que, para Canotilho, as garantias são também direitos(2).
NOTA 1: MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Curso de Direito Internacional Público, 4a. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, pp. 750-751.
NOTA 2: CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituilção, 7a, edição. Coimbra: Almedina, 2003.
2. As "gerações" de direitos:
Os direitos fundamentais são tradicionalmente classificados em gerações, o que busca transmitir uma ideia de que eles não surgiram todos em um mesmo momento histórico. Eles foram fruto de uma evolução histórico-social, de conquistas progressivas da humanidade.
A doutrina majoritária reconhece a existência de três gerações de direitos:
a) Primeira Geração: são os direitos que buscam restringir a ação do Estado sobre o indivíduo, impedindo que este se intrometa de forma abusiva na vida privada das pessoas. São, por isso, também chamados liberdades negativas: traduzem a liberdade de não sofrer ingerência abusiva por parte do Estado. Para o Estado, consistem em uma obrigação de "não fazer", de não intervir indevidamente na esfera privada.
É relevante destacar que os direitos de primeira geração cumprem a função de direito de defesa dos cidadãos, sob dupla perspectiva: não permitem aos Poderes Públicos a ingerência na esfera jurídica individual, bem como conferem ao indivíduo poder para exercê-los e exigir do Estado a correção das omissões a eles relativas.
Os direitos de primeira geração têm como valor-fonte a liberdade. São os direitos civis e políticos, reconhecidos no final do século XVIII, com as Revoluções Francesa e Americana. Como exemplos de direitos de primeira geração citamos o direito de propriedade, o direito de locomoção, o direito de associação e o direito de reunião.
b) Segunda geração: são os direitos que envolvem prestações positivas do Estado aos indivíduos (políticas e serviços públicos) e, em sua maioria, caracterizam-se por serem normas programáticas. São, por isso, também chamados de liberdades positivas. Para o Estado, constituem obrigações de fazer algo em prol dos indivíduos, objetivando que todos tenham "bem-estar": em razão disso, eles também são chamados de "direitos do bem-estar".
Os direitos de segunda geração têm como valor fonte a igualdade. São os direitos econômicos, sociais e culturais. Como exemplos de direitos de segunda geração, citamos o direito à educação, o direito à saúde e o direito ao trabalho.
c) Terceira geração: são os direitos que no protegem interesses individuais, mas que transcendem a órbita dos indivíduos para alcançar a coletividade (direitos transindividuais ou supraindividuais).
Os direitos de terceira geração têm como valor-fonte a solidariedade, a fraternidade. São os direitos difusos e os coletivos. Citam-se, como exemplos, o direito do consumidor, o direito ao meio-ambiente ecologicamente equilibrado e o direito ao desenvolvimento.
Percebeu como as três primeiras gerações seguem a sequência do lema da Revolução Francesa: Liberdade, Igualdade e Fraternidade? Guarde isso! Abaixo, transcrevemos decisão do STF que resume muito bem o entendimento da Corte sobre os direitos fundamentais.
"Enquanto os direitos de primeira geração (direitos civis e políticos) - que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais - realçaam o princípio da liberdade e os direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais) - que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas - acentuam o princípio da igualdade, os direitos de terceira geração, que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais, consagram o princípio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados, enquanto valores fundamentais indisponíveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade."
(STF, Pleno, MS no. 22.164-SP, Relator Min. Celso de Mello. DJ 17.11.95)
Parte da doutrina considera a existência de direitos de quarta geração. Para Paulo Bonavides, estes incluiriam os direitos relacionados globalização: direito democracia, o direito informação e o direito ao pluralismo. Desses direitos dependeria a concretizão de uma "civitas máxima", uma sociedade sem fronteiras e universal. Por outro lado, Norberto Bobbio considera como de quarta geração os "direitos relacionados engenharia genética".
Há também uma parte da doutrina que fala em direitos de quinta geração, representados pelo direito paz.(3)
NOTA 3: BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2008.
A expresso "geração de direitos" criticada por vários autores, que argumentam que ela daria a entender que os direitos de uma determinada geração seriam substituídos pelos direitos da próxima geração. Isso não é verdade. O que ocorre é que os direitos de uma geração seguinte se acumulam aos das gerações anteriores. Em virtude disso, a doutrina tem preferido usar a expresso "dimensões de direitos". Teríamos, então, os direitos de 1a. dimensão, 2a. dimensão e assim por diante.
3. Características dos Direitos Fundamentais:
A doutrina aponta as seguintes características para os direitos fundamentais:
a) Universalidade: os direitos fundamentais são comuns a todos os seres humanos, respeitadas suas particularidades. Em outras palavras, há um núcleo mínimo de direitos que deve ser outorgado a todas as pessoas (como, por exemplo, o direito à vida). Cabe destacar, todavia, que alguns direitos não podem ser titularizados por todos, pois são outorgados a grupos específicos (como, por exemplo, os direitos dos trabalhadores).
b) Historicidade: os direitos fundamentais não resultam de um acontecimento histórico determinado, mas de todo um processo de afirmação. Surgem a partir das lutas do homem, em que há conquistas progressivas. Por isso mesmo, são mutáveis e sujeitos a ampliações, o que explica as diferentes "gerações" de direitos fundamentais que estudamos.
c) Indivisibilidade: os direitos fundamentais são indivisíveis, isto é, formam parte de um sistema harmônico e coerente de proteção dignidade da pessoa humana. Os direitos fundamentais não podem ser considerados isoladamente, mas sim integrando um conjunto único, indivisível de direitos.
d) Inalienabilidade: os direitos fundamentais são intransferíveis e inegociáveis, não podendo ser abolidos por vontade de seu titular. Além disso, não possuem conteúdo econômico-patrimonial.
e) Imprescritibilidade: os direitos fundamentais não se perdem com o tempo, sendo sempre exigíveis. Essa característica decorre do fato de que os direitos fundamentais são personalíssimos, não podendo ser alcançados pela prescrição.
f) Irrenunciabilidade: o titular dos direitos fundamentais não pode deles dispor, embora possa deixar de exercê-los. É admissível, entretanto, em algumas situações, a autolimitação voluntária de seu exercício, num caso concreto. Seria o caso, por exemplo, dos indivíduos que participam dos conhecidos "reality shows", que, temporariamente, abdicam do direito privacidade.
g) Relatividade ou Limitabilidade: não há direitos fundamentais absolutos. Trata-se de direitos relativos, limitáveis, no caso concreto, por outros direitos fundamentais. No caso de conflito entre eles, há uma concordância prática ou harmonização: nenhum deles sacrificado definitivamente.
ATENÇÃO!
A relatividade é, dentre todas as características dos direitos fundamentais, a mais cobrada em prova.
Por isso, guarde o seguinte: não há direito fundamental absoluto! Todo direito sempre encontra limites em outros, também protegidos pela Constituição. É por isso que, em caso de conflito entre dois direitos, não haverá o sacrifício total de um em relação ao outro, mas redução proporcional de ambos, buscando-se, com isso, alcançar a finalidade da norma.
h) Complementaridade: a plena efetivação dos direitos fundamentais deve considerar que eles compõem um sistema único. Nessa ética, os diferentes direitos (das diferentes dimensões) se complementam e, portanto, devem ser interpretados conjuntamente.
i) Concorrência: os direitos fundamentais podem ser exercidos cumulativamente, podendo um mesmo titular exercitar vários direitos ao mesmo tempo.
j) Efetividade: os Poderes Públicos têm a missão de concretizar (efetivar) os direitos fundamentais.
l) Proibição do retrocesso: por serem os direitos fundamentais o resultado de um processo evolutivo, de conquistas graduais da Humanidade, não podem ser enfraquecidos ou suprimidos. Isso significa que as normas que os instituem não podem ser revogadas ou substituídas por outras que os diminuam, restrinjam ou suprimam.
Segundo Canotilho, baseado no princípio do não retrocesso social, os direitos sociais, uma vez tendo sido previstos, passam a constituir tanto uma garantia institucional quanto um direito subjetivo. Isso limita o legislador e exige a realização de uma política condizente com esses direitos, sendo inconstitucionais quaisquer medidas estatais que, sem a criação de outros esquemas alternativos ou compensatórios, anulem, revoguem ou aniquilem o núcleo essencial desses direitos.
Os direitos fundamentais possuem uma dupla dimensão: i) dimensão subjetiva e; ii) dimensão objetiva.
Na dimensão subjetiva, os direitos fundamentais são direitos exigíveis perante o Estado: as pessoas podem exigir que o Estado se abstenha de intervir indevidamente na esfera privada (direitos de 1a. geração) ou que o Estado atue ofertando prestações positivas, através de políticas e serviços públicos (direitos de 2a. geração).
Já na dimensão objetiva, os direitos fundamentais são vistos como enunciados dotados de alta carga valorativa: eles são qualificados como princípios estruturantes do Estado, cuja eficácia se irradia para todo o ordenamento jurídico.
HORA DE PRATICAR
(FUB - 2015) A característica da universalidade consiste em que todos os indivíduos sejam titulares de todos os direitos fundamentais, sem distinção.
Comentários:
Há alguns direitos que não podem ser titularizados por todas as pessoas. É o caso, por exemplo, dos direitos dos trabalhadores. Questão errada.
(TRT 8a. Região - 2013) Os direitos fundamentais são personalíssimos, de forma que somente a própria pessoa pode a eles renunciar.
Comentários:
Os direitos fundamentais têm como característica a "irrenunciabilidade". Questão errada.
4. Limites aos Direitos Fundamentais:
A imposição de limites aos direitos fundamentais decorre da relatividade que estes possuem. Conforme já comentamos, nenhum direito fundamental absoluto: eles encontram limites em outros direitos consagrados no texto constitucional. Além disso, conforme já se pronunciou o STF, um direito fundamental não pode servir de salvaguarda de práticas ilícitas.
Para tratar das limitações aos direitos fundamentais, a doutrina desenvolveu duas teorias: i) a interna e; ii) a externa.
A teoria interna (teoria absoluta) considera que o processo de definição dos limites a um direito interno a este. Não há restrições a um direito, mas uma simples definição de seus contornos. Os limites do direito lhe são imanentes, intrínsecos. A fixação dos limites a um direito não é, portanto, influenciada por aspectos externos (extrínsecos), como, por exemplo, a colisão de direitos fundamentais. (4)
NOTA 4: SILVA, Virgílio Afonso da. O conteúdo essencial dos direitos fundamentais e a eficácia das normas constitucionais. In: Revista de Direito do Estado, volume 4, 2006, pp. 35-39.
Para a teoria interna (absoluta), o núcleo essencial de um direito fundamental insuscetível de violação, independentemente da análise do caso concreto. Esse núcleo essencial, que não poderá ser violado, identificado a partir da percepção dos limites imanentes ao direito.
A teoria externa (teoria relativa), por sua vez, entende que a definição dos limites aos direitos fundamentais um processo externo a esses direitos. Em outras palavras, fatores extrínsecos irão determinar os limites dos direito fundamentais, ou seja, o seu núcleo essencial. É somente sob essa ética que se admite a solução dos conflitos entre direitos fundamentais pelo juízo de ponderação (harmonização) e pela aplicação do princípio da proporcionalidade.
Para a teoria externa, o núcleo essencial de um direito fundamental também insuscetível de violação; no entanto, a determinação do que exatamente esse "núcleo essencial" depender da análise do caso concreto. Os direitos fundamentais são restringíveis, observado o princípio da proporcionalidade e/ou a proteção de seu núcleo essencial. Exemplo: o direito vida pode sofrer restrições no caso concreto.
Questão muito relevante a ser tratada sobre a teoria dos "limites dos limites", que incorpora os pressupostos da teoria externa. A pergunta que se faz é a seguinte: a lei pode impor restrições aos direitos fundamentais?
A resposta é sim. A lei pode impor restrições aos direitos fundamentais, mas há um núcleo essencial que precisa ser protegido, que não pode ser objeto de violações. Assim, o grande desafio do exegeta (intérprete) e do próprio legislador está em definir o que é esse núcleo essencial, o que deverá ser feito pela aplicação do princípio da proporcionalidade, em suas três vertentes (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito).
A teoria dos "limites dos limites" visa, portanto, impedir a violação do núcleo essencial dos direitos fundamentais. Como o próprio nome já nos induz a pensar, ela tem como objetivo impor limites às restrições (limites) aos direitos fundamentais criados pelo legislador. Por isso, a teoria dos "limites dos limites" tem dado amparo ao controle de constitucionalidade de leis, pela aplicação do princípio da proporcionalidade.
O Prof. Gilmar Mendes, ao tratar da teoria dos "limites dos limites", afirma o seguinte:
"da análise dos direitos individuais pode-se extrair a conclusão errônea de que direitos, liberdades, poderes e garantias são passíveis de ilimitada limitação ou restrição. É preciso não perder de vista, porém, que tais restrições são limitadas. Cogita-se aqui dos chamados limites imanentes ou "limites dos limites" (Schranken-Schranken), que balizam a ação do legislador quando restringe direitos individuais. Esses limites, que decorrem da própria Constituição, referem-se tanto necessidade de proteção de um núcleo essencial do direito fundamental, quanto à clareza, determinação, generalidade e proporcionalidade das restrições impostas."(5)
NOTA 5: MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade: Estudos de Direito Constitucional. 3.ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 41.
No Brasil, a CF/88 não previu expressamente a teoria dos limites aos limites. Entretanto, o dever de proteção ao núcleo essencial está implícito na Carta Magna, de acordo com vários julgados do STF e com a doutrina, por decorrência do modelo garantístico utilizado pelo constituinte. Isso porque a não-admissão de um limite à atuação legislativa tornaria inócua qualquer proteção fundamental(6).
NOTA 6: MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional, p. 319.
Por fim, vale ressaltar que os direitos fundamentais também podem ser restringidos em situações de crises constitucionais, como na vigência do estado de sítio e estado de defesa.(7)
NOTA 7: O estado de defesa e estado de sítio estão previstos nos art. 136 e art. 137, da CF/88.Estudos de Direito Constitucional. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 41.
HORA DE PRATICAR!
(FUB - 2015) Os direitos fundamentais, considerados como cláusula pétrea das constituições, podem sofrer limitações por ponderação judicial caso estejam em confronto com outros direitos fundamentais, por alteração legislativa, via emenda constitucional, desde que, nesse último caso, seja respeitado o núcleo essencial que os caracteriza.
Comentários:
É possível, sim, que sejam impostas limitações aos direitos fundamentais, mas desde que seja respeitado o núcleo essencial que os caracteriza. Em um caso concreto no qual haja o conflito entre direitos fundamentais, o juiz irá aplicar a técnica da ponderação (harmonização). Questão correta.
5. Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais:
Até o século XX, acreditava-se que os direitos fundamentais se aplicavam apenas às relações entre o indivíduo e o Estado. Como essa relação de um ente superior (Estado) com um inferior (indivíduo), dizia-se que os direitos fundamentais possuam "eficácia vertical".
A partir do século XX, entretanto, surgiu a teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, que estendeu sua aplicação também às relações entre particulares. Tem-se a chamada "eficácia horizontal" ou "efeito externo" dos direitos fundamentais. A aplicação de direitos fundamentais nas relações entre particulares tem diferente aceitação pelo mundo. Nos Estados Unidos, por exemplo, só se aceita a eficácia vertical dos direitos fundamentais.
Existem duas teorias sobre a aplicação dos direitos fundamentais: i) a da eficácia indireta e mediata e; ii) a da eficácia direta e imediata.
Para a teoria da eficácia indireta e mediata, os direitos fundamentais só se aplicam nas relações jurídicas entre particulares de forma indireta, excepcionalmente, por meio das cláusulas gerais de direito privado (ordem pública, liberdade contratual, e outras). Essa teoria incompatível com a Constituio Federal, que, em seu art. 5o., parágrafo 1o., prevê que as normas definidoras de direitos fundamentais possuem aplicabilidade imediata.
Já para a teoria da eficácia direta e imediata, os direitos fundamentais incidem diretamente nas relações entre particulares. Estes estariam tão obrigados a cumpri-los quanto o Poder Público. Esta é a tese que prevalece no Brasil, tendo sido adotada pelo Supremo Tribunal Federal.
Suponha, por exemplo, que, em uma determinada sociedade empresária, um dos sócios não esteja cumprindo suas atribuições e, em razão disso, os outros sócios queiram retirá-lo da sociedade. Eles não poderão fazê-lo sem que lhe seja concedido o direito à ampla defesa e ao contraditório. Isso porque os direitos fundamentais também se aplicam às relações entre particulares. É a eficácia horizontal dos direitos fundamentais.
HORA DE PRATICAR
(PGE / PR - 2015) Os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente só os poderes públicos, estando direcionados mediatamente à proteção dos particulares e apenas em face dos chamados poderes privados.
Comentários:
Os direitos fundamentais têm eficácia horizontal, aplicando-se, também, às relações entre particulares. Destaque-se que, no Brasil, prevalece a tese da eficácia direta e imediata dos direitos fundamentais. Questão errada.
6. Os Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988:
Os direitos fundamentais estão previstos no Título II, da Constituição Federal de 1988. O Título II, conhecido como "catálogo dos direitos fundamentais", vai do art. 5o. até o art. 17 e divide os direitos fundamentais em 5 (cinco) diferentes categorias:
a) Direitos e Deveres Individuais e Coletivos (art. 5o.)
b) Direitos Sociais (art. 6o. - art. 11)
c) Direitos de Nacionalidade (art. 12 - art. 13)
d) Direitos Políticos (art. 14 - art. 16)
e) Direitos relacionados existência, organização e participação em partidos políticos.
É importante ter atenção para não cair em uma "pegadinha" na hora da prova. Os direitos individuais e coletivos, os direitos sociais, os direitos de nacionalidade, os direitos políticos e os direitos relacionados à existência, organização e participação em partidos políticos são espécies do gênero "direitos fundamentais".
O rol de direitos fundamentais previsto no Título II não é exaustivo. Há outros direitos, espalhados pelo texto constitucional, como o direito ao meio ambiente (art. 225) e o princípio da anterioridade tributária (art.150, III, "b"). Nesse ponto, vale ressaltar que os direitos fundamentais relacionados no Título II são conhecidos pela doutrina como "direitos catalogados"; por sua vez, os direitos fundamentais previstos na CF/88, mas fora do Título II, são conhecidos como "direitos no-catalogados".
HORA DE PRATICAR!
(MPU - 2015) Na CF, a classificação dos direitos e garantias fundamentais restringe-se a três categorias: os direitos individuais e coletivos, os direitos de nacionalidade e os direitos políticos.
Comentários:
Pode-se falar, ainda, na existência de outros dois grupos de direitos: os direitos sociais e os direitos relacionados à existência, organização e participação em partidos políticos. Questão errada.
Direitos e Deveres Individuais e Coletivos: Parte I
Iniciaremos o estudo do artigo da Constituição mais cobrado em provas de concursos: o art. 5o. Vamos lá?
Art. 5o. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)
O dispositivo constitucional enumera cinco direitos fundamentais - os direitos à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. Desses direitos que derivam todos os outros, relacionados nos diversos incisos do art. 5o. A doutrina considera, inclusive, que os diversos incisos do art. 5o. são desdobramentos dos direitos previstos no caput desse artigo.
Apesar de o art. 5o., caput, referir-se apenas a "brasileiros e estrangeiros residentes no país", há consenso na doutrina de que os direitos fundamentais abrangem qualquer pessoa que se encontre em território nacional, mesmo que seja um estrangeiro residente no exterior. Um estrangeiro que estiver passando férias no Brasil ser, portanto, titular de direitos fundamentais.
Nesse sentido, entende o STF que o súdito estrangeiro, mesmo aquele sem domicílio não Brasil, tem direito a todas as prerrogativas básicas que lhe assegurem a preservação do status libertatis e a observância, pelo Poder Público, da cláusula constitucional do due process(8). Ainda sobre o tema, chamamos sua atenção para decisão do STF segundo a qual "o direito de propriedade garantido ao estrangeiro não residente".(9)
NOTA 8: HC 94.016, Rel. Min. Celso de Mello, j. 16-9-2008, Segunda Turma, DJE de 27-2-2009.
NOTA 9: RE 33.319/DF, Rel. Min. Cndido Motta, DJ> 07.01.1957.
Cabe destacar, ainda, que os direitos fundamentais não têm como titular apenas as pessoas físicas; as pessoas jurídicas e até mesmo o próprio Estado são titulares de direitos fundamentais.
No que se refere ao direito à vida, a doutrina considera que é dever do Estado assegurá-lo em sua dupla acepção: a primeira, enquanto direito de continuar vivo; a segunda, enquanto direito de ter uma vida digna, uma vida boa.(10) Seguindo essa linha, o STF já decidiu que assiste aos indivíduos o direito à busca pela felicidade, como forma de realização do princípio da dignidade da pessoa humana.(11)
NOTA 10: MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, 9a. edição. São Paulo Editora Atlas: 2010, pp. 106.
NOTA 11: Pleno STF AgR 223. Rel. Min. Celso de Mello. Decisão em 14.04.2008.
O direito à vida não abrange apenas a vida extrauterina, mas também a vida intrauterina. Sem essa proteção, estaramos autorizando a prática do aborto, que somente é admitida no Brasil quando há grave ameaça à vida da gestante ou quando a gravidez resultante de estupro.
Relacionado a esse tema, há um importante julgado do STF sobre a possibilidade de interrupção de gravidez de feto anencéfalo. O feto anencéfalo é aquele que tem uma má formação do tubo neural (ausência parcial do encéfalo e da calota craniana). Trata-se de uma patologia letal: os fetos por ela afetados morrem, em geral, poucas horas depois de terem nascido.
A Corte garantiu o direito à gestante de "submeter-se a antecipação terapêutica de parto na hipótese de gravidez de feto anencéfalo, previamente diagnosticada por profissional habilitado, sem estar compelida a apresentar autorização judicial ou qualquer outra forma de permissão do Estado". O STF entendeu que, nesse caso, não haveria colisão real entre direitos fundamentais, apenas conflito aparente, uma vez que o anencéfalo, por ser inviável, não seria titular do direito à vida. O feto anencéfalo, mesmo que biologicamente vivo, porque feito de células e tecidos vivos, seria juridicamente morto, de maneira que não deteria proteção jurídica.(12) Assim, a interrupção da gravidez de feto anencéfalo não é tipificada como crime de aborto.
NOTA 12: STF, Pleno, ADPF 54/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, decisão 11 e 12.04.2012, Informativo STF no. 661.
Outra controvérsia levada à apreciação do STF envolvia a pesquisa com células-tronco embrionárias. Segundo a Corte, legítima e não ofende o direito à vida nem, tampouco, a dignidade da pessoa humana, a realização de pesquisas com células-tronco embrionárias, obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização "in vitro" e não utilizados neste procedimento.(13)
NOTA 13: ADI 3510/DF, Rel. Min. Ayres Britto, DJe: 27.05.2010.
Por fim, cabe destacar que nem mesmo o direito à vida é absoluto. A Constituição Federal de 1988 admite a pena de morte em caso de guerra declarada.
HORA DE PRATICAR!
(MPE /RS - 2014) Ainda que o sistema jurídico-constitucional pátrio consagre o direito à vida como direito fundamental, ele admite excepcionalmente a pena de morte.
Comentários:
Nenhum direito fundamental absoluto, inclusive o direito à vida. Em caso de guerra declarada, admite-se a pena de morte. Questão correta.
Uma vez decifrado o "caput" do artigo 5o. da Carta Magna, passaremos à análise dos seus incisos:
I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;
Esse inciso traduz o princípio da igualdade, que determina que se dê tratamento igual aos que estão em condições equivalentes e desigual aos que estão em condições diversas, dentro de suas desigualdades. Obriga tanto o legislador quanto o aplicador da lei.
O legislador fica, portanto, obrigado a obedecer à "igualdade na lei", não podendo criar leis que discriminem pessoas que se encontram em situação equivalente, exceto quando houver razoabilidade para tal. Os intérpretes e aplicadores da lei, por sua vez, ficam limitados pela "igualdade perante a lei", não podendo diferenciar, quando da aplicação do Direito, aqueles a quem a lei concedeu tratamento igual. Com isso, resguarda-se a igualdade na lei: de nada adiantaria ao legislador estabelecer um direito a todos se fosse permitido que os juízes e demais autoridades tratassem as pessoas desigualmente, reconhecendo aquele direito a alguns e negando-os a outros.
Vejamos, abaixo, interessante trecho de julgado do STF a respeito do assunto:(14)
NOTA 14: MI 58, Rel. p/ o ac. Min. Celso de Mello, j.14-12-1990, DJ de 19-4-1991.
O princípio da isonomia, que se reveste de auto-aplicabilidade, não é - enquanto postulado fundamental de nossa ordem político-jurídica - suscetível de regulamentação ou de complementação normativa. Esse princípio - cuja observância vincula, incondicionalmente, todas as manifestações do Poder Público - deve ser considerado, em sua precípua função de obstar discriminações e de extinguir privilégios (RDA 55/114), sob duplo aspecto: (a) o da igualdade na lei; e (b) o da igualdade perante a lei. A igualdade na lei - que opera numa fase de generalidade puramente abstrata - constitui exigência destinada ao legislador que, no processo de sua formação, nela não poder incluir fatores de discriminação, responsáveis pela ruptura da ordem isonômica. A igualdade perante a lei, contudo, pressupondo lei já elaborada, traduz imposição destinada aos demais poderes estatais, que, na aplicação da norma legal, não poderão subordiná-la a critérios que ensejem tratamento seletivo ou discriminatório.
O princípio da igualdade, conforme já comentamos, impede que pessoas que estejam na mesma situação sejam tratadas desigualmente; em outras palavras, poderá haver tratamento desigual (discriminatório) entre pessoas que estão em situalções diferentes. Nesse sentido, as ações afirmativas, como a reserva de vagas em universidades públicas para negros e índios, são consideradas constitucionais pelo STF. (15) Da mesma forma, é compatível com o princípio da igualdade programa concessivo de bolsa de estudos em universidades privadas para alunos de renda familiar de pequena monta, com quotas para negros, pardos, indígenas e portadores de necessidades especiais. (16)
NOTA 15: RE 597285/RS. Min. Ricardo Lewandowski. Decisão: 09.05.2012.
NOTA 16: STF, Pleno, ADI 3330/DF, Rel. Min. Ayres Britto, j. 03.05.2012.
Segundo o STF:
"o legislador constituinte não se restringira apenas a proclamar solenemente a igualdade de todos diante da lei. Ele teria buscado emprestar a máxima concreção a esse importante postulado, para assegurar a igualdade material a todos os brasileiros e estrangeiros que viveriam no país, consideradas as diferenças existentes por motivos naturais, culturais, econômicos, sociais ou até mesmo acidentais. Além disso, atentaria especialmente para a desequiparação entre os distintos grupos sociais. Asseverou-se que, para efetivar a igualdade material, o Estado poderia lançar mão de políticas de cunho universalista - a abranger número indeterminado de indivíduos - mediante ações de natureza estrutural; ou de ações afirmativas - a atingir grupos sociais determinados - por meio da atribuição de certas vantagens, por tempo limitado, para permitir a suplantação de desigualdades ocasionadas por situações históricas particulares."(17)
NOTA 17: RE 597285/RS. Min. Ricardo Lewandowski. Deciso: 09.05.2012
A realização da igualdade material não proíbe que a lei crie discriminações, desde que estas obedeçam ao princípio da razoabilidade. Seria o caso, por exemplo, de um concurso para agente penitenciário de prisão feminina restrito a mulheres. Ora, fica claro nessa situação que há razoabilidade: em uma prisão feminina, é de todo desejável que os agentes penitenciários não sejam homens.
O mesmo vale para limites de idade em concursos públicos. Segundo o STF, é legítima a previsão de limites de idade em concursos públicos, quando justificada pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido (Súmula 683). Cabe enfatizar, todavia, que a restrição da admissão a cargos públicos a partir de idade somente se justifica se previsto em lei e quando situações concretas exigem um limite razoável, tendo em conta o grau de esforço a ser desenvolvido pelo ocupante do cargo. (18)
NOTA 18: RE 523737/MT Ð Rel. Min. Ellen Gracie, DJe: 05.08.2010
A isonomia entre homens e mulheres também é objeto da jurisprudência do STF. Segundo a Corte, não afronta o princípio da isonomia a adoção de critérios distintos para a promoção de integrantes do corpo feminino e masculino da Aeronáutica(19). Trata-se de uma hipótese em que a distinção entre homens e mulheres visa atingir a igualdade material, sendo, portanto, razoável.
NOTA 19: RE 498.900-AgR, Rel. Min. Carmen Lcia, j. 23-10-2007, Primeira Turma, DJ de 7-12-2007
Note, todavia, que, em todos os casos acima, só a lei ou a própria Constituição podem determinar discriminações entre as pessoas. Os atos infralegais (como edital de concurso, por exemplo) não podem determinar tais limitações sem que haja previsão legal.
Do princípio da igualdade se originam vários outros princípios da Constituição, como, por exemplo, a vedação ao racismo (art. 5o., XLII, CF), o princípio da isonomia tributária (art. 150, II, CF), dentre outros.
Finalizando o estudo desse inciso, guarde outra jurisprudência cobrada em concursos. O STF entende que o princípio da isonomia não autoriza ao Poder Judiciário estender a alguns grupos vantagens estabelecidas por lei a outros. Isso porque se assim fosse possível, o Judiciário estaria "legislando", não é mesmo? O STF considera que, em tal situação, haveria ofensa ao princípio da separação dos Poderes.
Sobre esse tema, destacamos, inclusive, a Súmula Vinculante no. 37: "Não cabe ao Poder
Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia."
HORA DE PRATICAR
(PGE / RS - 2015) Ao julgar a ação direta de inconstitucionalidade em que se questionava a (in)constitucionalidade de lei determinando a fixação de cotas raciais em Universidades e ao julgar a ação declaratória de constitucionalidade em que se questionava a (in)constitucionalidade da Lei Maria da Penha, o STF acolheu uma concepção formal de igualdade, com o reconhecimento da vedação a toda e qualquer forma de discriminação, salvo a hipótese de discriminação indireta.
Comentários:
Nas duas situações, o STF acolheu uma concepção material de igualdade. No primeiro caso (cotas raciais), considerou-se legítimo o uso de ações afirmativas pelo Estado; no segundo, o STF considerou legítimas medidas especiais para coibir a violência doméstica contra as mulheres. Em ambos os casos, aplicou-se um tratamento desigual, mas para pessoas que estão em situações diferentes, o que está em conformidade com a ideia de igualdade material. Questão errada.
(PGM - Niterói - 2014) O direito fundamental igualdade compatível com a existência de limite de idade para a inscrição em concurso público, sempre que justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido.
Comentários:
O STF considera legítima a previsão de limites de idade em concursos públicos, quando justificada pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido. Questão correta.
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
Esse inciso trata do princípio da legalidade, que se aplica de maneira diferenciada aos particulares e ao Poder Público. Para os particulares, traz a garantia de que só podem ser obrigados a agirem ou a se omitirem por lei. Tudo é permitido a eles, portanto, na falta de norma legal proibitiva. Já para o Poder Público, o princípio da legalidade consagra a ideia de que este só pode fazer o que permitido pela lei.
É importante compreendermos a diferença entre o princípio da legalidade e o princípio da reserva legal.
O princípio da legalidade se apresenta quando a Carta Magna utiliza a palavra "lei" em um sentido mais amplo, abrangendo não somente a lei em sentido estrito, mas todo e qualquer ato normativo estatal (incluindo atos infralegais) que obedeça às formalidades que lhe são próprias e contenha uma regra jurídica. Por meio do princípio da legalidade, a Carta Magna determina a submissão e o respeito à "lei", ou a atuação dentro dos limites legais; no entanto, a referência que se faz é à lei em sentido material.
Já o princípio da reserva legal evidenciado quando a Constituição exige expressamente que determinada matéria seja regulada por lei formal ou atos com força de lei (como decretos autônomos, por exemplo). O vocábulo "lei" é, aqui, usado em um sentido mais restrito. José Afonso da Silva classifica a reserva legal do ponto de vista do vínculo imposto ao legislador como absoluta ou relativa.
Na reserva legal absoluta, a norma constitucional exige, para sua integral regulamentação, a edição de lei formal, entendida como ato normativo emanado do Congresso Nacional e elaborado de acordo com o processo legislativo previsto pela Constituição.
Como exemplo de reserva legal absoluta, citamos o art. 37, inciso X, da CF/88, que dispõe que a remuneração dos servidores públicos somente poderá ser fixada ou alterada por lei específica. Não há, nesse caso, qualquer espaço para regulamentação por ato infralegal; somente a lei pode determinar a disciplina jurídica da remuneração dos servidores públicos.
Na reserva legal relativa, por sua vez, apesar de a Constituição exigir lei formal, esta permite que a lei fixe apenas parâmetros de atuação para o órgão administrativo, que poderá complementá-la por ato infralegal, respeitados os limites estabelecidos pela legislação.
A doutrina também afirma que a reserva legal pode ser classificada como simples ou qualificada.
A reserva legal simples aquela que exige lei formal para dispor sobre determinada matéria, mas não especifica qual o conteúdo ou a finalidade do ato. Haverá, portanto, maior liberdade para o legislador. Como exemplo, citamos o art. 5o., inciso VII, da CF/88, segundo o qual "assegurada, nos termos da lei, a assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva". Fica bem claro, ao lermos esse dispositivo, que a lei terá ampla liberdade para definir como será implementada a prestação de assistência religiosa nas entidades de internação coletiva.
A reserva legal qualificada, por sua vez, além de exigir lei formal para dispor sobre determinada matéria, já define, previamente, o conteúdo da lei e a finalidade do ato. O melhor exemplo de reserva legal qualificada, apontado pela doutrina, é o art. 5o., inciso XII, da CF/88, que dispe que "inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de
dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal".
Ao ler esse dispositivo, percebe-se que o legislador não terá grande liberdade de atuação: a Constituição já prevê que a interceptação telefônica somente será possível mediante ordem judicial e para a finalidade de realizar investigação criminal ou instrução processual penal.
III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;
Esse inciso costuma ser cobrado em sua literalidade. Memorize-o!
IV - livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;
Trata-se da liberdade de expresso, que verdadeiro fundamento do Estado democrático de direito. Todos podem manifestar, oralmente ou por escrito, o que pensam, desde que isso não seja feito anonimamente. A vedação ao anonimato visa garantir a responsabilização de quem utilizar tal liberdade para causar danos a terceiros.
Com base na vedação ao anonimato, o STF veda o acolhimento a denúncias anônimas. Entretanto, essas delações anônimas poderão servir de base para que o Poder Público adote medidas destinadas a esclarecer, em sumária e prévia apuração, a verossimilhança das alegações que lhe foram transmitidas.(20) Em caso positivo, poderá, então, ser promovida a formal instauração da "persecutio criminis", mantendo-se completa desvinculação desse procedimento estatal em relação às peças apócrifas.
NOTA 20: STF, Inq 1957/ PR, Rel. Min. Carlos Velloso, Informativo STF no. 393.
Perceba que as denúncias anônimas jamais poderão ser a causa única de exercício de atividade punitiva pelo Estado. Em outras palavras, não pode ser instaurado um procedimento formal de investigação com base, unicamente, em uma denúncia anônima.
Segundo o STF, as autoridades públicas não podem iniciar qualquer medida de persecução (penal ou disciplinar), apoiando-se apenas em peças apócrifas ou em escritos anônimos. As çãapócrifas não podem ser incorporadas, formalmente, ao processo, salvo quando tais documentos forem produzidos pelo acusado, ou, ainda, quando constituírem, eles próprios, o corpo de delito (como sucede com bilhetes de resgate no delito de extorsão mediante sequestro, por exemplo). É por isso que o escrito anônimo não autoriza, isoladamente considerado, a imediata instauração de "persecutio criminis".
Também com base no direito à manifestação do pensamento e no direito de reunião, o STF considerou inconstitucional qualquer interpretação do Código Penal que possa ensejar a criminalização da defesa da legalização das drogas, ou de qualquer substância entorpecente específica, inclusive através de manifestações e eventos públicos(21). Esse foi um entendimento polêmico, que descriminalizou a chamada "marcha da maconha".
NOTA 21: ADPF 187, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 15-6-2011, Plenário.
Por analogia, é possível entender que isso também se aplica àqueles que defendam publicamente a legalização do aborto. Assim, a defesa da legalização do aborto não deve ser considerada incitação prática criminosa.
Sabe-se, todavia, que nenhum direito fundamental absoluto. Também não o é a liberdade de expresso, que, segundo o STF, "não pode abrigar, em sua abrangência, manifestações de conteúdo imoral que implicam ilicitude penal. O preceito fundamental de liberdade de expressão não consagra o direito à incitação ao racismo", dado que um direito individual não pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilícitas, como sucede com os delitos contra a honra." (22)
NOTA 22: HC 82.424. Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 19.03.2004.
Por fim, concluindo a análise do inciso IV, importante saber que, que tendo como fundamento a liberdade de expresso, o STF considerou que a exigência de diploma de jornalismo e de registro profissional no Ministério do Trabalho não são condições para o exercício da profissão de jornalista. Nas palavras de Gilmar Mendes, relator do processo, "o jornalismo e a liberdade de expressão são atividades que estão imbricadas por sua própria natureza e não podem ser pensados e tratados de forma separada".
V - assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou imagem;
Essa norma traduz o direito de resposta manifestação do pensamento de outrem, que aplicável em relação a todas as ofensas, independentemente de elas configurarem ou não infrações penais. Essa resposta deverá ser sempre proporcional, ou seja, veiculada no mesmo meio de comunicação utilizado pelo agravo, com mesmo destaque, tamanho e duração. Salienta-se, ainda, que o direito de resposta se aplica tanto a pessoas físicas quanto a pessoas jurídicas ofendidas pela expresso indevida de opinições.
Outro aspecto importante a se considerar sobre o inciso acima que as indenizações material, moral e imagem são cumuláveis(23) (podem ser aplicadas conjuntamente), e, da mesma forma que o direito resposta, aplicam-se tanto a pessoas físicas (indivíduos) quanto a pessoas jurídicas ("empresas") e são proporcionais (quanto maior o dano, maior a indenização).
NOTA 23: Súmula STJ no. 37: "São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato.
O direito indenização independe de o direito à resposta ter sido, ou não, exercido, bem como de o dano caracterizar, ou não, infração penal.
Relacionada a esse inciso, há jurisprudência que pode ser cobrada em seu concurso. O STF entende que o Tribunal de Contas da União (TCU)(24) não pode manter em sigilo a autoria de denúncia contra administrador público a ele apresentada. Isso porque tal sigilo impediria que o denunciado se defendesse perante aquele Tribunal.
NOTA 24: O TCU é um órgão auxiliar do Poder Legislativo (do Congresso Nacional), cujas principais funções são acompanhar a execução do orçamento (dos gastos públicos) e julgar as contas dos responsáveis por dinheiro ou bens públicos. Suas atribuições estão discriminadas no art. 71 da CF/88, que você pode ler, para sanar sua curiosidade. Entretanto, não se preocupe em aprendê-las agora.
VI - inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias;
VII - assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva;
Consagra-se, nesses incisos, a liberdade religiosa.
No que se refere ao inciso VII, observe que não é o Poder Público o responsável pela prestação religiosa, pois o Brasil um Estado laico, portanto a administração pública está impedida de exercer tal função. Essa assistência tem caráter privado e incumbe aos representantes habilitados de cada religião.
A proteção aos locais de culto é princípio do qual deriva a imunidade tributária prevista no art. 150, inciso VI, "b", que veda aos entes federativos instituir impostos sobre templos de qualquer culto. Segundo o STF, essa imunidade alcança os cemitérios que consubstanciam extensões de entidade de cunho religioso abrangidas pela garantia desse dispositivo constitucional, sendo vedada, portanto, a incidência do IPTU sobre eles.(25)
NOTA 25: RE 578.562. Rel. Min. Eros Grau. DJe 12.09.2008.
HORA DE PRATICAR!
(TJ / BA - 2015) É assegurada, nos termos da lei, a prestaçãoo de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva.
Comentários:
Essa questão traz a literalidade do art. 5o., VII, CF/88. Questão correta.
VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei;
O art. 5o., inciso VIII, consagra a denominada "escusa de consciência". Essa é uma garantia que estabelece que, em regra, ninguém será privado de direitos por não cumprir obrigação legal a todos imposta devido a suas crenças religiosas ou convicções filosóficas ou políticas. Entretanto, havendo o descumprimento de obrigação legal, o Estado poderá impor, à pessoa que recorrer a esse direito, prestação alternativa fixada em lei.
E o que acontecer se essa pessoa recusar-se, também, a cumprir a prestação alternativa? Nesse caso, poderá excepcionalmente sofrer restrição de direitos. Veja que, para isso, são necessárias, cumulativamente, duas condições: recusar-se a cumprir obrigação legal alegando escusa de consciência e, ainda, a cumprir a prestação alternativa fixada pela lei. Nesse caso, poderá haver a perda de direitos políticos, na forma do art. 15, IV, da Constituição.
Um exemplo de obrigação legal a todos imposta é o serviço militar obrigatório. Suponha que um indivíduo, por convicções filosóficas, se recuse a ingressar nas Forças Armadas. Se o fizer, ele não será privado de seus direitos: a lei irá fixar-lhe prestação alternativa. Caso, além de se recusar a ingressar no serviço militar, ele, adicionalmente, se recuse a cumprir prestação alternativa, assim ele poderá ser privado de seus direitos.
O art. 5o., inciso VIII, uma norma constitucional de eficácia contida. Todos têm o direito, afinal, de manifestar livremente sua crença religiosa e convicções filosófica e política. Essa uma garantia plenamente exercitável, mas que poderá ser restringida pelo legislador.
Explico. Havendo uma obrigação legal a todos imposta, a regra é que ela deverá ser cumprida. Entretanto, em razão de imperativos da consciência, possível que alguém deixe de obedecê-la. Nesse caso, há que se perguntar: existe prestao alternativa fixada em lei?
No existindo lei que estabeleça prestação alternativa, aquele que deixou de cumprir a obrigação legal a todos imposta não poderá ser privado de seus direitos. Fica claro que o direito à escusa de consciência ser garantido em sua plenitude.
A partir do momento em que o legislador edita norma fixando prestação alternativa, ele está restringindo o direito à escusa de consciência. Aquele que, além de descumprir a obrigação legal a todos imposta, se recusar a cumprir a prestação alternativa, será privado de seus direitos.
HORA DE PRATICAR!
(TRE/GO - 2015) Ninguém será privado de direitos por motivo de convicção política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei. Essa norma constitucional, que trata da escusa de consciência, tem eficácia contida, podendo o legislador ordinário restringir tal garantia.
Comentários:
Conforme explicamos acima, a norma constitucional que trata da escusa de consciência é de eficácia contida. A lei poderá restringir esse direito. Questão correta.
IX - livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença.
O que você não pode esquecer sobre esse inciso? É vedada a censura. Entretanto, a liberdade de expressão, como qualquer direito fundamental, é relativa. Isso porque é limitada por outros direitos protegidos pela Carta Magna, como a inviolabilidade da privacidade e da intimidade do indivíduo, por exemplo.
Nesse sentido, entende o STF que o direito à liberdade de imprensa assegura ao jornalista o direito de expender críticas a qualquer pessoa, ainda que em tom áspero, contundente, sarcstico, irnico ou irreverente, especialmente contra as autoridades e aparelhos de Estado. Entretanto, esse profissional responderá, penal e civilmente, pelos abusos que cometer, sujeitando-se ao direito de resposta a que se refere a Constituição em seu art. 5o., inciso V. A liberdade de imprensa é plena em todo o tempo, lugar e circunstâncias, tanto em período não-eleitoral, quanto em período de eleições gerais(26).
NOTA 26: ADI 4.451-MC-REF, Rel. Min. Ayres Britto, Plenário, DJE de 24-8-2012.
Nesse mesmo sentido, considera o STF que a liberdade de manifestação do pensamento, que representa um dos fundamentos em que se apoia a própria noção de Estado democrático de direito, não pode ser restringida pelo exercício ilegítimo da censura estatal, ainda que praticada em sede jurisdicional.(27)
NOTA 27: Rcl 18.566 - MC/SP. Rel. Min. Celso de Mello. Julg: 12.09.2014. DJE 17.09.2014.
HORA DE PRATICAR!
(DPU - 2015) O direito à liberdade de expressão representa um dos fundamentos do Estado democrático de direito e não pode ser restringido por meio de censura estatal, salvo a praticada em sede jurisdicional.
Comentários:
A liberdade de expresso não pode ser restringido por meio de censura estatal, inclusive a que for praticada em sede jurisdicional. Questão errada.
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
"Dissecando-se" esse inciso, percebe-se que ele protege:
a) O direito à intimidade e à vida privada. Resguarda, portanto, a esfera mais secreta da vida de uma pessoa, tudo que diz respeito a seu modo de pensar e de agir.
b) O direito à honra. Blinda, desse modo, o sentimento de dignidade e a reputação dos indivíduos, o "bom nome" que os diferencia na sociedade.
c) O direito à imagem. Defende a representação que as pessoas possuem perante si mesmas e os outros.
A intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas são invioláveis: elas consistem em espaço íntimo intransponível por intromissões ilícitas externas.(28) A violação a esses bens jurídicos ensejar indenização, cujo montante deverá observar o grau de reprovabilidade da conduta.(29) Destaque-se que as indenizações por dano material e por dano moral são cumuláveis, ou seja, diante de um mesmo fato, é possível que se reconheça o direito a ambas indenizações.
NOTA 28: MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, 9a. edição. São Paulo Editora Atlas: 2010, pp. 159.
NOTA 29: AO 1.390, Rel. Min. Dias Toffoli. DJe 30.08.2011.
As pessoas jurídicas também poderão ser indenizadas por dano moral(30), uma vez que são titulares dos direitos à honra e à imagem. Segundo o STJ, a honra objetiva da pessoa jurídica pode ser ofendida pelo protesto indevido de título cambial, cabendo indenização pelo dano extrapatrimonial da decorrente.(31)
NOTA 30: Smula 227 STJ - A pessoa jurídica pode sofrer dano moral.
NOTA 31: STJ, Resp no. 60.033/MG - Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 27.11.1995
É importante que você saiba que o STF considera que para que haja condenação por dano moral, não é necessário ofensa à reputação do indivíduo. Assim, a dor e o sofrimento de se perder um membro da família, por exemplo, pode ensejar indenização por danos morais.
Além disso, com base nesse inciso, o STF entende que não se pode coagir suposto pai a realizar exame de DNA. Essa medida feriria, também, outros direitos humanos, como, por exemplo, a dignidade da pessoa humana e a intangibilidade do corpo humano. Nesse caso, a paternidade só poderá ser comprovada mediante outros elementos constantes do processo.
Sobre esse tema, importante, ainda, destacar que o Supremo Tribunal Federal (STF) entende que é válida decisão judicial proibindo a publicação de fatos relativos a um indivíduo por empresa jornalística. O fundamento da decisão a inviolabilidade constitucional dos direitos da personalidade, notadamente o da privacidade.
Outra importante decisão do STF diz respeito privacidade dos agentes políticos. Segundo a Corte, esta é relativa, uma vez que estes devem sociedade as contas da atuação desenvolvida(32). Mas isso não significa que quem se dedica à vida pública não tem direito privacidade. O direito se mantém no que diz respeito a fatos íntimos e da vida familiar, embora nunca naquilo que se refira sua atividade pública(33).
NOTA 32: Inq 2589 MS, Min. Marco Aurélio, j. 02.11.2009, p. 20.11.2009.
NOTA 33: RE 577785 RJ, Min. Ricardo Lewandowski, j. 20.05.2008, p. 30.05.2008.
No que diz respeito a servidor público que, no exercício de suas funções, injustamente ofendido em sua honra e imagem, o STF entende que a indenização está sujeita a uma cláusula de modicidade. Isso porque todo agente público está sob permanente vigília da cidadania. E quando o agente estatal não prima por todas as aparências de legalidade e legitimidade no seu atuar oficial, atrai contra si mais fortes suspeitas de um comportamento antijurídico francamente sindicável pelos cidados(34). Assim, no caso de eu, Auditora-Fiscal, sofrer um dano à minha honra por uma reportagem na TV, a indenização a mim devida ser menor do que aquela que seria paga a um cidadão comum.
NOTA 34: RE 577785 RJ, Min. Ricardo Lewandowski, j. 20.05.2008, p. 30.05.2008.
TOME NOTA!
O STF considera que, para que haja condenação por dano moral, não é necessário ofensa à reputação do indivíduo. Assim, a dor de se perder um membro da famlia, por exemplo, pode ensejar indenização por danos morais.
O direito privacidade também foi objeto de análise do STF na ADI 4815, na qual se avaliou a necessidade de autorização prévia para a publicação de biografias. Em exame, estava um conflito entre direitos fundamentais: de um lado, a liberdade de expresso e de manifestação do pensamento; do outro, o direito intimidade e vida privada.
Ao efetuar um juízo de ponderação, o STF concluiu pela prevalência, nessa situação, do direito liberdade de expressão e de manifestação do pensamento. Decidiu a Corte que é "inexigível o consentimento de pessoa biografada relativamente a obras biográficas literárias ou audiovisuais, sendo por igual desnecessária autorização de pessoas retratadas como coadjuvantes
(ou de seus familiares, em caso de pessoas falecidas)".
Com essa decisão, o STF passou a admitir as biografias não-autorizadas. Entretanto, cabe ressaltar que a inexigibilidade do consentimento não exclui a possibilidade de indenização em virtude de dano material ou moral decorrente da violação da intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas.
Segundo Alexandre de Moraes, a inviolabilidade do sigilo de dados (art.5o., XII) complementa a previsão do direito intimidade e vida privada (art. 5o., X), sendo ambas as previsões uma defesa da privacidade e regidas pelo princípio da exclusividade.
Também relacionado aos direitos à intimidade e à vida privada está o sigilo bancário, que é verdadeira garantia de privacidade dos dados bancários. Assim como todos os direitos fundamentais, o sigilo bancário não é absoluto. Nesse sentido, tem-se o entendimento do STJ de que "havendo satisfatória fundamentação judicial a ensejar a quebra do sigilo, não há violação a nenhuma cláusula pátrea constitucional." (STJ, DJ de 23.05.2005).
A pergunta que se faz agora é a seguinte: quais autoridades podem determinar a quebra do sigilo bancário?
A resposta a essa pergunta é complexa e envolve conhecimento acerca da jurisprudência do STF e do STJ.
a) O Poder Judiciário pode determinar a quebra do sigilo bancário e do sigilo fiscal.
b) As Comissões Parlamentares de Inqéurito (CPI‘s) federais e estaduais podem determinar a quebra do sigilo bancário e fiscal. Isso se justifica pela previsão constitucional de que as CPI‘s têm poderes de investigação próprios das autoridades judiciais. As CPI‘s municipais não podem determinar a quebra do sigilo bancário e fiscal. Os Municípios são entes federativos que não possuem Poder Judiciário e, como tal, os poderes das CPI‘s municipais são mais limitados.
c) A LC no. 105/2001 permite que as autoridades fiscais procedam à requisição de informações a instituições financeiras. Em 2016, o STF reconheceu a constitucionalidade dessa lei complementar, deixando consignado que a autoridades fiscais poderão requisitar informações às
instituições financeiras, desde que:
- haja processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e;
- as informações sejam consideradas indispensáveis pela autoridade administrativa competente.
Em sua decisão, o STF deixou claro que os dados fornecidos pelas instituições financeiras às autoridades fiscais continuarão sob cláusula de sigilo. Os dados, antes protegidos pelo sigilo bancário, passarão a estar protegidos por sigilo fiscal. Assim, não seria tecnicamente adequado falar-se em "quebra de sigilo bancário" pelas autoridades fiscais.
d) O Ministério úPblico pode determinar a quebra do sigilo bancário de conta da titularidade de ente público. Segundo o STJ, as contas correntes de entes públicos (cúontas pblicas) não gozam de proteção à intimidade e privacidade. Prevalecem, assim, os princípios da publicidade e moralidade, que impõem à Administração Pública o dever de transparência.
No caso concreto, analisado pelo STJ, um Prefeito Municipal havia sido denunciado pelo Ministério Público em razão da prática de crimes. Em razão disso, foi impetrado habeas corpus alegando-se que as provas que motivaram a ação penal seriam ilegais. Segundo os argumento do impetrante, as provas seriam ilegais por terem sido colhidas mediante quebra de sigilo bancário determinado pelo Ministério Público, sem qualquer ordem judicial.
Ao examinar o caso, o STJ decidiu que são lícitas "as provas obtidas por meio de requisição do Ministério Público de informações bancárias de titularidade de prefeitura municipal para fins de apurar supostos crimes praticados por agentes públicos contra a Administração Pública".(35)
NOTA 35: STJ, HC 308.493 / CE. Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca. 20.10.2015.
e) Na jurisprudência do STF, tamébm se reconhece, em caráter excepcionalíssimo, a possibilidade de quebra de sigilo bancário pelo Ministério Público, que se dará no âmbito de procedimento administrativo que vise à defesa do patrimônio público (quando houver envolvimento de dinheiros ou verbas públicas). (36)
NOTA 36: MS n¼ 21.729-4/DF, Rel. Min. Francisco Rezek. Julgamento 05.10.1995.
INDO MAIS FUNDO
O Tribunal de Contas da União (TCU) e os Tribunais de Contas dos Estados (TCE‘s) não podem determinar a quebra do sigilo banácrio.
Há que se mencionar, todavia, que o TCU tem competência para requisitar informações relativas a operações de crédito originárias de recursos públicos. Esse foi o entendimento firmado pelo STF no âmbito do MS 33.340/DF. No caso concreto, o TCU havia requisitado ao BNDES informações relativas a operações de crédito.
Mas atenção! Não é que o TCU possa determinar a quebra do sigilo banácrio. Segundo o STF, "as operações financeiras que envolvam recursos públicos não estão abrangidas pelo sigilo bancário".
Há uma relativização do sigilo dessas informações frente ao interesse de toda a sociedade de conhecer o destino dos recursos públicos.
Devido à gravidade jurídica de que se reveste o ato de quebra de sigilo bancário, este somente se dar em situações excepcionais, sendo fundamental demonstrar a necessidade das informações solicitadas e cumprir as condições legais. Além disso, para que a quebra do sigilo bancário ou do sigilo fiscal seja admissível, é necessário que haja individualização do investigado e do objeto da investigação. Não é possível, portanto, a determinação da quebra do sigilo bancário para apuração de fatos genéricos.
O STF entende que os dados bancários somente podem ser usados para os fins da investigação que lhes deu origem, não sendo possível seu uso quanto a terceiros estranhos à causa (STF, INq. 923/DF, 18.04.1996).
Por fim, destaca-se que, para o STF, não é necessária a oitiva do investigado para a determinação da quebra do sigilo bancário. Isso porque o princípio do contraditório não prevalece na fase inquisitorial (STF, HC 55.447 e 69.372, RE 136.239, DJ de 24.03.1995).
HORA DE PRATICAR!
(SEFAZ-MT - 2014) A quebra do sigilo bancário ou fiscal pode ser determinada por Comissão Parlamentar de Inquérito.
Comentários:
As CPI‘s podem determinar a quebra do sigilo bancário ou fiscal. Questão correta.
XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;
O princípio da inviolabilidade domiciliar tem por finalidade proteger a intimidade e a vida privada do indivíduo, bem como de garantir-lhe, especialmente no período noturno, o sossego e a tranquilidade.
Questão central para que se possa compreender o alcance desse dispositivo constitucional à saber qual é o conceito de "casa". Para o STF, o conceito de "casa" revela-se abrangente, estendendo-se a: i) qualquer compartimento habitado; ii) qualquer aposento ocupado de habitação coletiva; e iii) qualquer compartimento privado não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade pessoal.(37)
NOTA 37: HC 93.050, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 10-6-2008, Segunda Turma, DJE de 1o. 8-2008.
Assim, o conceito de "casa" alcançaa não só a residência do indivíduo, mas também escritórios profissionais, consultórios médicos e odontológicos, trailers, barcos e aposentos de habitação coletiva (como, por exemplo, o quarto de hotel). Não estão abrangidos pelo conceito de casa os bares e restaurantes.
O STF entende que, embora os escritórios estejam abrangidos pelo conceito de "casa", não se pode invocar a inviolabilidade de domicílio como escudo para a prática de atos ilícitos em seu interior. Com base nessa ideia, a Corte considerou válida ordem judicial que autorizava o ingresso de autoridade policial no estabelecimento profissional, inclusive durante a noite, para instalar equipamentos de captação de som ("escuta"). Entendeu-se que tais medidas precisavam ser executadas sem o conhecimento do investigado, o que seria impossível durante o dia.
Feitas essas considerações, cabe-nos fazer a seguinte pergunta: em quais hipóteses se pode penetrar na casa de um indivíduo?
O ingresso na "casa" de um indivíduo poder ocorrer nas seguintes situações:
a) Com o consentimento do morador.
b) Sem o consentimento do morador, sob ordem judicial, apenas durante o dia. Perceba que, mesmo com ordem judicial, não é possível o ingresso na casa do indivíduo durante o período noturno.
c) A qualquer hora, sem consentimento do indivíduo, em caso de flagrante delito ou desastre, ou, ainda, para prestar socorro.
Resumindo, a regra geral que somente se pode ingressar na casa do indivíduo com o seu consentimento. No entanto, ser possível penetrar na casa do indivíduo mesmo sem o consentimento, desde que amparado por ordem judicial (durante o dia) ou, a qualquer tempo, em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro.
É importante destacar que a inviolabilidade domiciliar também se aplica ao fisco e à polícia judiciária. Segundo o STF, "nem a Polícia Judiciária e nem a administração tributária podem, afrontando direitos assegurados pela Constituição da República, invadir domicílio alheio com o objetivo de apreender, durante o período diurno, e sem ordem judicial, quaisquer objetos que possam interessar ao Poder Público" (AP 370-3/DF, RTJ, 162:249-250).
Como já comentamos, a entrada de autoridade policial em domicílio sem autorização judicial ser possível nas situações de flagrante delito. Isso particularmente relevante no caso da prática de crimes permanentes, nos quais a situação de flagrância se estende no tempo. Exemplo de crimes desse tipo seriam o cárcere privado e o porte de drogas.
Nesses crimes, exige-se uma pronta resposta das autoridades policiais, que devem ingressar no domicílio sem autorização judicial. Todavia, essa prática pode dar ensejo ao abuso de autoridade, uma vez que um policial pode vir a ingressar em domicílio sem que tenha indícios relevantes de que um crime está sendo praticado em seu interior.
Para coibir o abuso de autoridade, o STF deixou consignado o entendimento de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas raízes, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados".(38)
NOTA 38: RE 603.616. Rel. Min. Gilmar Mendes. Julgamento: 05.11.2015.
Por último, vale destacar que a doutrina admite que a fora policial, tendo ingressado na casa de indivíduo, durante o dia, com amparo em ordem judicial, prolongue suas ações durante o período noturno.
HORA DE PRATICAR!
(PC/DF - 2015) Admite-se a apreensão, pela polícia federal e pela receita federal, de livros contábeis e documentos fiscais de clientes localizados em escritório de advocacia, pois escritório não se equipara a domicílio.
Comentários:
Para fins de aplicação do art. 5o., XI, CF/88, o conceito de casa também abrange os escritórios profissionais. Logo, o ingresso em escritório de advocacia a fim de apreender livros contábeis e documentos fiscais depender de ordem judicial. Questão errada.
(PC / DF - 2015) É ilegal, por violação ao domicílio, a prova obtida por meio de escuta ambiental e exploração de local, em escritório de advocacia, realizada no período noturno, mesmo com ordem judicial.
Comentários:
O STF considera válida (legal) ordem judicial que autoriza o ingresso de autoridade policial em escritório advocacia com o objetivo de instalar equipamentos de escuta ambiental. Questão errada.
XII - inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;
Segundo Alexandre de Moraes, a inviolabilidade do sigilo de dados (art.5o., XII) complementa a previsão do direito à intimidade e vida privada (art. 5o., X), sendo ambas as previsões uma defesa da privacidade e regidas pelo princípio da exclusividade. Esse princípio pretende assegurar ao indivíduo, como ressalta Tercio Ferraz a "sua identidade diante dos riscos proporcionados pela niveladora pressão social e pela incontrastável impositividade do poder poltico." A privacidade um bem exclusivo, pois está no domínio das opções pessoais de cada indivíduo; ela não é, enfim, guiada por normas e padrões objetivos.
O art. 5o., inciso XII, trata da inviolabilidade das correspondências e das comunicações. A princípio, a leitura do inciso XII pode dar a entender que o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas e de dados não poderia ser violado; apenas haveria exceção constitucional para a violação das comunicações telefônicas.
Não é esse, todavia, o entendimento que prevalece. Como não há direito absoluto no ordenamento jurídico brasileiro, admite-se, mesmo sem previsão expressa na Constituição, que lei ou decisão judicial tambám possam estabelecer hipóteses de interceptação as correspondências e das comunicações telegráficas e de dados, sempre que a norma constitucional esteja sendo usada para acobertar a prática de ilícitos.
Nesse sentido, entende o STF que "a administração penitenciária, com fundamento em raízes de segurança pública, de disciplina prisional ou de preservação da ordem jurídica, pode, sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art. 41, parágrafo único, da Lei 7.210/1984, proceder à interceptação da correspondência remetida pelos sentenciados, eis que a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas."(39)
NOTA 39: (HC 70.814. Primeira Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 24/06/1994).
Sobre a comunicação de dados, é relevante destacar importante jurisprudência do STF. Suponha que, em uma operação de busca e apreensão realizada em um escritório profissional, os policiais apreendam o disco rígido (HD) de um computador no qual estão armazenados os e-mails recebidos pelo investigado. Nesse caso, entende a Corte que não há violação do sigilo da comunicação de dados. Isso porque a proteção constitucional da comunicação de dados e não dos dados em si. Em outras palavras, não há, nessa situação, quebra do sigilo das comunicações (interceptação das comunicações), mas sim apreensão de base física na qual se encontram os dados.(40)
NOTA 40: STF, RE 418416/SC, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 10.05.2006, DJ em 19.12.2006.
Com o mesmo argumento, o STF considerou lícita a prova obtida por policial a partir da verificação, no celular de indivíduo preso em flagrante delito, dos registros das últimas ligações telefônicas. A proteção constitucional, afinal, concedida à comunicação dos dados (e não aos dados em si). (41)
NOTA 41: STF, HC 91.867, Rel. Min. Gilmar Mendes. Julg: 24.04.2012, DJ de 20.09.2012.
Agora que já estudamos tópicos relevantes sobre o sigilo da correspondência e das comunicações de dados, vamos nos focar no estudo do sigilo das comunicações.
De início, é importante destacar a diferença entre quebra do sigilo das comunicações e interceptação das comunicações telefônicas. São coisas diferentes. A quebra do sigilo das comunicações consiste em ter acesso ao extrato das ligações telefônicas (grosso modo, seria ter acesso à conta da VIVO/TIM). Por outro lado, a interceptação das comunicações telefônicas consiste em ter acesso às gravações das conversas.
A interceptação das comunicações telefônicas é, sem dúvida, medida mais gravosa e, por isso, somente pode ser determinada pelo Poder Judiciário. Já a quebra do sigilo das comunicações telefônicas, pode ser determinada pelas Comissões Parlamentares de Inquérito (CPI's), além, claro, do Poder Judiciário.
Segundo a CF/88, a interceptação das comunicações telefônicas somente será possível quando atendidos três requisitos:
a) ordem judicial
b) existência de investigação criminal ou instrução processual penal;
c) lei que preveja as hipóteses e a forma em que esta poder ocorrer;
O art. 5o., inciso XII, como possível verificar, é norma de eficácia limitada. É necessário que exista uma lei para que o juiz possa autorizar, nas hipóteses e na forma por ela estabelecida, a interceptação das comunicações telefônicas.(42)
NOTA 42: STF, HC no. 69.912-0/RS, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ. 26.11.1993.
A interceptação das comunicações telefônicas só pode ser autorizada por decisão judicial (de ofício ou a requerimento da autoridade policial ou do Ministério Público) e para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.
A decisão judicial deverá ser fundamentada, devendo o magistrado indicar a forma de sua execução, que não poderá ter prazo maior que quinze dias, renovável por igual período. O STF entende que pode haver renovações sucessivas desse prazo, e não apenas uma única renovação da medida, pois há situações extremas que o exigem. (43)
NOTA 43: STF, HC 106.129, Rel. Min. Dias Toffolli. DJE de 23.11.2010).
Outro aspecto importante a ser estudado, quando da análise da inviolabilidade das comunicações telefônicas, diz respeito às hipóteses em que à cabível interceptação telefônica. De acordo com a Lei 9.296/96, as interceptações telefônicas só podem ser ordenadas pelo Poder Judiciário se presentes, conjuntamente, 3 (três) requisitos:
a) Se existirem razoáveis indícios de autoria ou participação na infração penal;
b) Se a provçãa não puder ser obtida por outros meios disponíveis;
c) Se o fato investigado constituir infração penal punida com reclusão.
A interceptação telefônica autorizada pelo Poder Judiciário tem como objetivo subsidiar investigação de infração penal punível com reclusão. No entanto, é bastante comum que, no curso da efetivação da interceptação telefônica, novas infrações penais sejam descobertas, inclusive com autores e partcipações diferentes. Essas novas infrações penais são o que a doutrina chama de "crimes-achados", que são conexos com os primeiros. As informações e provas levantadas por meio da interceptação telefônica poderão subsidiar a denúncia desses "crimes-achados", ainda que estes sejam puníveis com a pena de detenção. (44)
NOTA 44: STF, HC 83.515/RS. Rel. Min. Nelson Jobim, Informativo STF no. 361.
O STF também reconhece que "É válida a prova de um crime descoberta acidentalmente durante a escuta telefônica autorizada judicialmente para apuração de crime diverso"(45). Assim, se o juiz havia autorizado uma interceptação telefônica para apurar um crime de homicídio e descobre-se que um dos interlocutores cometeu o crime de sequestro, a prova ser válida no processo referente a este crime (sequestro).
NOTA 45: STF, HC 78098/SC, Rel. Min. Moreira Alves, j. 01.12.98.
A interceptao telefônica será admitida mesmo em se tratando de conversa entre acusado em processo penal e seu defensor. Segundo o STF, apesar de o advogado ter seu sigilo profissional resguardado para o exercício de suas funções, tal direito não pode servir como escudo para a prática de atividades ilícitas, pois nenhum direito é absoluto. O simples fato de ser advogado não pode conferir, ao indivíduo, imunidade na prática de delitos no exercício de sua profissão. (46)
NOTA 46: HC 96.99/MT, Rel. Min. Ellen Gracie. J.10.12.2009, p. 11.12.2009.
Também é importante o entendimento que se tem sobre a denominada "prova emprestada". Mas o que vem a ser a prova emprestada? É uma prova que é obtida no curso de uma investigação criminal ou instrução processual penal e, posteriormente, usada ("emprestada") em um processo administrativo disciplinar.
Segundo o STF, "dados obtidos em interceptação de comunicações telefônicas e em escutas ambientais, judicialmente autorizadas para produção de prova em investigação criminal ou em instrução processual penal, podem ser usados em procedimento administrativo disciplinar, contra a mesma ou as mesmas pessoas em relação às quais foram colhidos, ou contra outros servidores cujos supostos ilícitos teriam despontado à colheita dessa prova."(47)
NOTA 47:STF, Inq 2424, Rel. Min. Cesar Peluso, DJ. 24.08.2007.
Assim, caso uma interceptação telefônica resulte em prova de que um Auditor-Fiscal da Receita Federal esteja recebendo dinheiro para despachar mercadoria, além de essa prova ser usada no processo penal do crime referente a essa prática, poderá ser usada pela Corregedoria da Receita Federal quando do processo administrativo destinado a apurar o ilícito e determinar a correspondente penalidade administrativa.
Há que se estabelecer, agora, a diferença entre três institutos que possuem bastante semelhança entre si: i) interceptação telefônica; ii) escuta telefônica e; iii) gravação telefônica.
A interceptação telefônica, conforme já vimos, consiste na captação de conversas telefônicas feita por terceiro (autoridade policial) sem o conhecimento de nenhum dos interlocutores, devendo ser autorizada pelo Poder Judiciário, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.
A escuta telefônica, por sua vez, é a captação de conversa telefônica feito por um terceiro, com o conhecimento de apenas um dos interlocutores. Por sua vez, a gravação telefônica é feita por um dos interlocutores do diálogo, sem o consentimento ou ciência do outro. (48)
NOTA 48: STJ, HC 161.053-SP, Rel. Min. Jorge Mussi. 23.04.2010
Esses conceitos acima apresentados so baseados no entendimento do STJ e podem ser cobrados em prova. Todavia, o STF tem usado o termo "gravação clandestina" para se referir tanto à escuta telefônica (gravação de conversa feita por terceiro com o conhecimento de apenas um dos interlocutores) quanto à gravação telefônica (gravação feita por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro). Cabe destacar que uma "gravação clandestina" pode ser oriunda de uma conversa telefônica, pessoal ou mesmo de uma gravação ambiental.
TOME NOTA!
Vejamos, a seguir, importantes entendimentos jurisprudenciais sobre o tema:
1) É possível a gravação telefônica por um dos interlocutores sem a autorização judicial, caso haja investida criminosa daquele que desconhece que a gravação está sendo feita. De acordo com o STF, "inconsistente e fere o senso comum falar-se em violação do direito à privacidade quando interlocutor grava diálogo com sequestradores, estelionatários ou qualquer tipo de chantagista".(49) Nesse caso, percebe-se que a gravação clandestina foi feita em legítima defesa, sendo, portanto, legítima.
NOTA 49: STF,HC 75.338/RJ, Rel. Min. Nelson Jobim, j. 11.03.98, DJ de 25.09.98.
2) Segundo o STF, havendo a necessidade de coleta de prova via gravação ambiental (sendo impossível a apuração do crime por outros meios) e havendo ordem judicial nesse sentido, é lícita a interceptação telefônica.
3) São ilícitas as provas obtidas por meio de interceptação telefônica determinada a partir apenas de denúncia anônima, sem investigação preliminar. Com efeito, uma denúncia anônima não é suficiente para
que o juiz determine a interceptação telefônica; caso ele o faça, a prova obtida a partir desse procedimento ser ilícita.
HORA DE PRATICAR!
(PC / DF - 2015) Suponha-se que um policial, imediatamente após a prisão em flagrante, tenha verificado, no celular do preso, os registros das últimas ligações. Nesse caso, essa prova é lícita, pois a interceptação telefônica não se confunde com os registros telefônicos.
Comentários:
Essa é uma jurisprudência interessante do STF. O art. 5o., XII, CF/88 protege a comunicação de dados (e não os dados em si). Portanto,é lícita prova obtida por policial que verifica no celular do preso os registros das últimas ligações. Quesão correta.
(MPE-RS - 2014) Não se deve confundir a interceptação telefônica, esta autorizada pela Constituição, desde que por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, com o sigilo dos registros telefônicos, que nada mais são do que os telefonemas registrados nos bancos de dados das operadoras de telefonia e que não estão sujeitos ao princípio da reserva absoluta de jurisdição, podendo as Comissões Parlamentares de Inquérito, segundo precedente do Supremo Tribunal Federal, ter acesso a tais dados sem a necessidade de ordem judicial.
Comentários:
O enunciado faz uma distinção acertada entre "interceptação telefônica" e "quebra de sigilo telefônico". A interceptação telefônica só pode ser determinada pelo Poder Judiciário, ao passo que a quebra de sigilo telefônico pode ser determinada pelo Poder Judiciário ou por Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI). Questão correta.
XIII - É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendida as qualificações profissionais que a lei estabelecer;
Trata-se de norma constitucional de eficácia contida que trata da liberdade de atividade profissional. Esta dispõe que, na inexistência de lei que exija qualificações para o exercício de determinada profissão, qualquer pessoa poderá exercê-la. Entretanto, existente a lei, a profissão só poderá ser exercida por quem atender às qualificações legais.
Segundo o STF, nem todos os ofícios ou profissões podem ser condicionadas ao cumprimento de condições legais para o seu exercício. A regra é a liberdade. Apenas quando houver potencial lesivo na atividade que pode ser exigida inscrição em conselho de fiscalização profissional. A atividade de músico, por exemplo, prescinde de controle. Constitui, ademais, manifestação artística protegida pela garantia da liberdade de expresso(50).
NOTA 50: STF, RE 414.426, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em .-8-2011, Plenário, DJE de 10-10-2011.
Cabe destacar ainda que o STF considerou constitucional o exame da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Para a Corte, o exercício da advocacia traz um risco coletivo, cabendo ao Estado limitar o acesso à profissão e o respectivo exercício. Nesse sentido, o exame de suficiência discutido seria compatível com o juízo de proporcionalidade e não alcançaria o núcleo essencial da liberdade de ofício. No concernente à adequação do exame à finalidade prevista na Constituição - assegurar que as atividades de risco sejam desempenhadas por pessoas com conhecimento técnico suficiente, de modo a evitar danos à coletividade - aduziu-se que a aprovação do candidato seria elemento a qualificá-lo para o exercício profissional. (51)
NOTA 51: STF, RE 603.583, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 26-10-2011, Plenário, Informativo646, com repercussão geral.
Ainda relacionada à liberdade do exercício profissional, destacamos entendimento do STF no sentido de que inconstitucional a exigência de diploma para o exercício da profissão de jornalista. (52)
NOTA 52: STF, RE 511.961. Rel. Min. Gilmar Mendes. DJe 13.11.2009.
Outra importante jurisprudência é a de que não pode a Fazenda Pública obstaculizar a atividade empresarial com a imposição de penalidades no intuito de receber imposto atrasado(53). Nesse sentido, o STF editou a Súmula no. 323, segundo a qual "é inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos".
NOTA 53: STF, RE 413.782, Rel. Min. Marco Aurlio. DJ 17.03.2005
Também não é admissível a exigência, pela Fazenda Pública, de fiança para a impressão de notas fiscais pelo contribuinte em débito co o Fisco. Segundo o STF, "a exigência, pela Fazenda Pública, de prestação de fiança, garantia real ou fidejussária para a impressão de notas fiscais de contribuintes em débito com o Fisco viola as garantias do livre exercécio do trabalho, do ofício ou profissão (CF, art. 5o., XIII), da atividade econômica (CF, art. 170, pargrafo único) e do devido processo legal (CF, art. 5o., LIV)". (54)
NOTA 54: E 565.048 / RS, Rel. Min. Marco Aurélio. Julg: 29.05.2014.
HORA DE PRATICAR!
(Prefeitura de Piraraquara - 2014) É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, sendo defeso ao legislador ordinário a criação de leis que estabeleçam qualificações profissionais como requisito para atuação profissional do indivíduo.
Comentários:
Muita gente erra essa questão porque ãno sabe o significado da palavra "defeso", que é sinônimo de "proibido", "vedado". Pois, bem, ao contrário do que diz o enunciado, o legislador ordinário pode criar leis que estabeleçam qualificações profissionais como requisito para atuação profissional do indivíduo. Questão errada.
XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;
Esse inciso tem dois desdobramentos: assegura o direito de acesso à informação (desde que esta não fira outros direitos fundamentais) e resguarda os jornalistas, possibilitando que estes obtenham informações sem terem que revelar sua fonte. Não há conflito, todavia, com a vedação ao anonimato. Caso alguém seja lesado pela informação, o jornalista responder por isso.
XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que no frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente;"
Esse inciso é bastante cobrado em provas. Do que você precisará se lembrar? Inicialmente, das características do direito de reunião:
a) Esta deverá ter fins pacíficos, e apresentar ausência de armas;
b) Deverá ser realizada em locais abertos ao público;
c) Não poderá frustrar outra reunião convocada anteriormente para o mesmo local;
d) Desnecessidade de autorização;
e) Necessidade de prévio aviso à autoridade competente.
O STF foi chamado a apreciar a "Marcha da Maconha", tendo se manifestado no sentido de que é inconstitucional qualquer interpretação do Código Penal que possa ensejar a criminalização da defesa da legalização das drogas, ou de qualquer substância entorpecente específica, inclusive através de manifestações e eventos públicos. Assim, admite-se que o direito de reunião seja exercido, inclusive, para defender a legalização de drogas; não é permitida, todavia, a incitação, o incentivo ou estímulo ao consumo de entorpecentes na sua realização. (55)
NOTA 55: ADPF 187, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 15-6-2011, Plenário.
É importante destacar, também, que o direito de reunião é protegido por mandado de segurança, e não por habeas corpus. Cuidado com "peguinhas" nesse sentido!
HORA DE PRATICAR!
(MPU - 2015) É incondicional o direito à reunião com fins pacíficos em local aberto ao público.
Comentários:
O direito à reunião não poderá frustrar outra reunião convocada anteriormente para o mesmo local e depende de prévio aviso à autoridade competente. Ou seja, há certas condicionalidades que deverão ser observadas. Questão errada.
XVII - é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar;
XVIII - a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento;
XIX - as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado;
Para que exista uma associação, é necessária a presença de três requisitos:
a) Pluralidade de pessoas: a associação é uma sociedade, uma união de pessoas com um fim determinado.
b) Estabilidade: ao contrário da reunião, que tem caáter transitório (esporádico), as associações têm caráter permanente.
c) Surgem a partir de um ato de vontade.
Presentes esses requisitos, restará caracterizada uma associação, a qual estará, por conseguinte, sujeita à proteção constitucional. Destaque-se que a existência da associação independe da aquisição de personalidade jurídica.
E como a Constituição protege as associações? Da seguinte forma:
a) A liberdade de associação para fins lícitos é ampla, independente de autorização dos Poderes Públicos, que também não podem interferir em seu funcionamento.
b) As associações só podem ser dissolvidas por decisão judicial transitada em julgado. Além disso, suas atividades só podem ser suspensas por decisão judicial (neste caso, não há necessidade de trânsito em julgado). Perceba que a medida mais gravosa (dissolução da associação) exige um requisito mais difícil (o trânsito em julgado de decisão judicial).
c) A criação de associações é livre, ou seja, independe de autorização. Já a criação de cooperativas também é livre, porém há necessidade de lei que a regule. Temos, aqui, típica norma de eficácia limitada.
Sobre esse assunto, é importante que destaquemos a vedação às associações de caráter paramilitar. Segundo o Prof. Alexandre de Moraes, a nomenclatura dos postos e a utilização ou não de uniformes não são requisitos suficientes para definir o caráter paramilitar de uma associação; deve-se observar se elas se destinam ao treinamento de seus membros a finalidades bélicas e, ainda, se existe organização hierárquica e o princípio da obediência.
Por fim, como nenhum direito fundamental é absoluto, nem mesmo a autonomia privada das fundações, entende o STF que(56):
NOTA 56: STF Ð RE 201819 / RJ Ð 2» Turma Ð Rel». Min». Ellen Gracie - DJ 27/10/2006.
"A ordem jurídico-constitucional brasileira não conferiu a qualquer associação civil a possibilidade de agir à revelia dos princípios inscritos nas leis e, em especial, dos postulados que têm por fundamento direto o próprio texto da Constituição da República, notadamente em tema de proteção às liberdades e garantias fundamentais. O espaço de autonomia privada garantido pela Constituição às associações não está imune à incidência dos princípios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus associados. A autonomia privada, que encontra claras limitações de ordem jurídica, não pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia da vontade não confere aos particulares, no domínio de sua incidência e atuação, o poder de transgredir ou de ignorar as restrições postas e definidas pela própria Constituição, cuja eficácia e fora normativa também se impõem, aos particulares, no âmbito de suas relações privadas, em tema de liberdades fundamentais."
XX - ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado;
Não há muito a se falar sobre esse inciso: apenas que ninguém pode ser obrigado a se associar (filiar-se a um partido político, por exemplo) ou a permanecer associado. Caso cobrado o inciso, isso acontecerá em sua literalidade.
XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente;
Para que possamos compreender esse dispositivo, é necessário apresentar a diferença entre representação processual e substituição processual.
Na representação processual, o representante não age como parte do processo; ele apenas atua em nome da parte, a pessoa representada. Para que haja representação processual, é necessária autorização expressa do representado.
Na substituição processual, o substituto é parte do processo, agindo em nome próprio na salvaguarda de direito alheio. O substituído, por sua vez, deixa de sê-lo: sofre apenas os efeitos da sentença. Não está no processo. A sentença, todavia, faz coisa julgada tanto para o substituto quanto para o substituído. Quando cabível substituição processual, não há necessidade de autorização expressa do substituído.
Apresentada essa distinção, cabe-nos afirmar que o art. 5o., XXI, CF/88, um caso de representação processual. As associações poderão, desde que expressamente autorizadas, representar seus filiados judicial e extrajudicialmente. Em outras palavras, poderão atuar em nome de seus filiados e na defesa dos direitos destes.
A necessidade de autorização expressa dos filiados para que a associação os represente não pode ser substituída por uma autorização genérica nos estatutos da entidade. A autorização estatutária genérica conferida às associações por seu estatuto não é suficiente para legitimar a representação processual.(57) É necessária autorização expressa, que pode ser obtida mediante deliberação em assembleia ou individualmente (filiado por filiado).
NOTA 57: RE 573.232/SC. Rel. Min. Ricardo Lewandowski. 14.05.2014
Nesse sentido, somente os associados que manifestaram sua autorização expressa é que estarão, a posteriori, legitimados para a execução do título judicial decorrente da ação ajuizada pela associação. Aqueles associados que não manifestaram sua autorização expressa não poderão executar o título judicial decorrente da ação ajuizada pela associação.
HORA DE PRATICAR!
(TCE / MG - 2015) Ninguém poderá ser compelido a se associar nem a permanecer associado.
Comentários:
É exatamente a literalidade do art. 5o., XX, CF/88. Questão correta.
XXII - é garantido o direito de propriedade;
XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;
XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição;
Estudaremos esses três incisos em conjunto. Eles tratam do direito de propriedade, que é norma constitucional de eficácia contida e, portanto, está sujeita à atuação restritiva por parte do Poder Público. Como todos os direitos fundamentais, o direito de propriedade não é absoluto: é necessário que o proprietário dê à propriedade uma função social.
Entretanto, mesmo sendo relativo, a Constituição não poderia deixar de estabelecer certas proteções a esse direito. Desse modo, no inciso XXIV do art. 5o. da CF/88, garante-se que, se a propriedade estiver cumprindo a sua função social, só poderá haver desapropriação com base na tutela do interesse público, em três hipóteses: necessidade pública, utilidade pública ou interesse social. A indenização, nesses casos, ressalvadas algumas exceções determinadas constitucionalmente, dar-se-á mediante prévia e justa indenização em dinheiro.
Observe bem o que a Constituição nos afirma: a indenização, no caso de desapropriação será mediante prévia e justa indenização em dinheiro,(57) ressalvadas algumas exceções determinadas constitucionalmente. Em outras palavras, há casos em que a indenização pela desapropriação não será em dinheiro. E quais são esses casos?
NOTA 57: RE 573.232/SC. Rel. Min. Ricardo Lewandowski. 14.05.2014
a) Desapropriação para fins de reforma agrária;
b) Desapropriação de imóvel urbano não-edificado que não cumpriu sua função social;
c) Desapropriação confiscatória.
A desapropriação para fins de reforma agrária obedece ao disposto no art. 184 da Carta Magna. É de competência da União e tem por objeto o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social. Dar-se-á mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei. O parágrafo 1o. do mesmo artigo, entretanto, faz uma ressalva: a de que as benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro.
No que diz respeito à desapropriação de imóvel urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, ou seja, que descumpriu sua função social, determina a CF/88 (art. 182, parágrafo 4o, III) que a indenização se dará mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais. A desapropriação, nessa situação, será de competência do Município.
Existe, ainda, a possibilidade de que haja desapropriação sem indenização. É o que ocorre na expropriação de propriedades urbanas e rurais de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou exploração de trabalho escravo. Tem-se, então, a chamada "desapropriação confiscatória", prevista no art. 243 da Constituição.
HORA DE PRATICAR!
(CNMP - 2015) A lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante prévia indenização, em títulos da dívida pública, ressalvados os casos previstos na Constituição Federal.
Comentários:
Essa questão cobrou a literalidade do art. 5o., XXIV, CF/88. A indenização prévia deverá ser em dinheiro. Questão errada.
(TRT 8a Região - 2015) O direito de propriedade garantido constitucionalmente, permitindo ao seu titular, o exercício livre e irrestrito do direito de gozo, uso e disposição do bem.
Comentários:
Não se pode falar no exercício livre e irrestrito do direito de gozo, uso e disposição da propriedade. Isso porque a propriedade deverá atender a sua função social. Questão errada.
XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano;
Esse inciso trata da requisição administrativa, que ocorre quando o Poder Público, diante de perigo público iminente, utiliza seu poder de império (de coação) para usar bens ou serviços de particulares...
Fatiando-se o artigo, para melhor compreensão, temos que:
a) Em caso de iminente perigo público, o Estado pode requisitar a propriedade particular. Exemplo: no caso de uma enchente que destrua várias casas de uma cidade, a Prefeitura pode requisitar o uso de uma casa que tenha permanecido intacta, para abrigar aqueles que não têm onde ficar. Qual o perigo público iminente que justifica tal ato estatal? No exemplo dado, a possibilidade de a população atingida adoecer ou morrer por falta de abrigo.
b) A requisição compulsória para o particular, devido ao poder de império do Estado. Veja que o interesse público (socorro às pessoas desabrigadas) maior que o particular (inconveniente de ter a casa cedida ao Poder Público gratuitamente). Por isso, o último cede lugar ao primeiro.
c) A propriedade continua sendo do particular: apenas cedida gratuitamente ao Poder Público. O titular do bem somente será indenizado em caso de dano. No exemplo acima, o Estado não teria que pagar aluguel ao proprietário pelo uso do imóvel.
d) O perigo público deve ser iminente, ou seja, deve ser algo que acontecerá em breve. No exemplo dado, o Estado não poderia requisitar a casa já na estação da seca baseado na possibilidade de uma enchente ocorrer vários meses depois.
Concluindo-se a análise desse inciso, destaca-se que segundo o STF, não é possível, devido ao modelo federativo adotado pelo Brasil, que um ente político requisite administrativamente bens, serviços e pessoal de outro. Tal prática ofenderia o pacto federativo, e, além disso, o art. 5o, XXV da Constituição limita o alcance da requisição administrativa à propriedade privada, não cabendo extrapolação para bens e serviços públicos.
HORA DE PRATICAR!
(PC / GO - 2015) Se houver iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano.
Comentários:
É o que prevê o art. 5o., XXV. No caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular. Será devida indenização ulterior apenas se houver dano. Questão correta.
(MPE-PR - 2014) A previsão constitucional de que "no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano" contempla o chamado direito de requisição.
Comentários:
É isso mesmo. Essa prerrogativa do Poder Público é denominada de requisição administrativa. Questão correta.
XXVI - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento;
Por meio desse inciso, o legislador constituinte deu, à pequena propriedade rural trabalhada pela família, a garantia de impenhorabilidade. Com isso, visou à proteção dos pequenos trabalhadores rurais, que, desprovidos de seus meios de produção, não teriam condições de subsistência. Entretanto, a impenhorabilidade depende da cumulação de dois requisitos: i) exploração econômica do bem pela família; ii) origem na atividade produtiva do débito que causou a penhora.
Com isso, é possível afirmar o seguinte:
a) a pequena propriedade rural trabalhada pela família pode ser objeto de penhora para pagamento de débitos estranhos à sua atividade produtiva.
b) a pequena propriedade rural trabalhada pela família não pode ser objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva.
c) a pequena propriedade rural, caso não trabalhada pela família, pode ser penhorada para pagamento de débitos decorrentes e débitos estranhos à sua atividade produtiva.
Note, também, a exigência, pela Carta Magna, de lei que defina quais propriedades rurais podero ser consideradas pequenas e como será financiado o desenvolvimento das mesmas. Tem-se, aqui, reserva legal.
XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar;
XXVIII - são assegurados, nos termos da lei:
a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas;
b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intrépretes e às respectivas representaes sindicais e associativas;
Protege-se, por meio desses incisos, o direito do autor. Perceba que, enquanto viver, este terá total controle sobre a utilização, publicação ou reprodução de suas obras. Só após sua morte é que haverá limitação temporal do direito.
Com efeito, o art. 5o., inciso XXVII, dispõe que o direito autoral transmissível aos herdeiros apenas pelo tempo que a lei fixar. Nesse sentido, como se veré adiante, o direito ao autor diferencia-se do direito à propriedade industrial, presente no inciso XXIX do mesmo artigo.
XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País;
Nesse inciso, a Constituição enumera expressamente a propriedade industrial como direito fundamental. Chamo sua atenção para o fato de que, diferentemente dos direitos autorais, que pertencem ao autor até sua morte, o criador de inventos industriais têm, sobre estes, privilégio apenas temporário sobre sua utilização.
HORA DE PRATICAR!
(Prefeitura de Piraraquara - 2014) São assegurados, nos termos da lei, a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, exceto nas atividades desportivas.
Comentários:
Pegadinha! A proteção à reprodução da imagem e voz humana se aplica inclusive nas atividades desportivas. Questão errada.
XXX - é garantido o direito de herança;
XXXI - a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do "de cujus";
O direito de herança foi elevado à condição de norma constitucional pela primeira vez na CF/88. Até a promulgação da vigente Constituição, ele era objeto, tão-somente, de normas infraconstitucionais.
Como se depreende do inciso XXXI, a fim de resguardar mais ainda esse direito, a Carta Magna garantiu que, no caso de bens de estrangeiros localizados no País, seria aplicada a norma sucessória que mais beneficiasse os brasileiros sucessores. Assim, nem sempre será aplicada a lei brasileira à sucessão de bens de estrangeiros localizados no País; caso a lei estrangeira seja mais benéfica aos sucessores brasileiros, esta será aplicada.
Só para facilitar a leitura do inciso em análise, explico que "de cujus" é a pessoa que morreu, o defunto! Eu sei, também acho a expresso bastante engraçada...
HORA DE PRATICAR!
(TJ / MG - 2015) A sucessão de bens de estrangeiros situados no País ser sempre regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros.
Comentários:
Nem sempre será regulada pela lei brasileira a sucessão de bens de estrangeiros situados no país. Quando a lei estrangeira (lei pessoal do "de cujus") for mais favorável ao cônjuge e aos filhos, esta será aplicável. Questão errada.
QUESTÕES PROPOSTAS
01. (CESPE/ Procurador do Município de Fortaleza - 2017) Pessoa jurídica pode impetrar mandado de injunção.
Comentários:
A pessoa jurídica é legitimada a impetrar mandado de injunção (art. 3o, Lei 13.300/2016). Questão correta.
02. (CESPE/ Procurador do Município de Fortaleza - 2017) O princípio da legalidade diferencia-se do da reserva legal: o primeiro pressupõe a submissão e o respeito à lei e aos atos normativos em geral; o segundo consiste na necessidade de a regulamentação de determinadas matérias ser feita necessariamente por lei formal.
Comentários:
O princípio da legalidade se apresenta quando a Carta Magna utiliza a palavra "lei" em um sentido mais amplo, abrangendo não somente a lei em sentido estrito, mas todo e qualquer ato normativo estatal (incluindo atos infralegais) que obedeça às formalidades que lhe são próprias e contenha uma regra jurídica. Por meio do princípio da legalidade, a Carta Magna determina a submissão e o respeito à lei em sentido material.
Já o princípio da reserva legal à evidenciado quando a Constituição exige expressamente que determinada matéria seja regulada por lei formal ou atos com força de lei (como decretos autônomos, por exemplo). O vocábulo "lei", aqui, usado em um sentido mais restrito. Questão correta.
03. (CESPE/ Procurador do Município de Fortaleza - 2017) Pessoa juídica pode impetrar habeas corpus.
Comentários:
O "habeas corpus" pode, sim, ser impetrado por qualquer pessoa jurídica, nacional ou estrangeira. A pessoa jurídica, entretanto, não pode ser paciente dessa ação, uma vez que não possui direito de locomoção a ser protegido. Questão correta.
04. (CESPE / TRE-PE - 2017) A respeito dos direitos e deveres individuais e coletivos, assinale a opão correta.
a) A expressão de atividade artística é livre, não estando sujeita a censura ou licença.
b) É livre a manifestação do pensamento, seja ela exercida por pessoa conhecida ou por pessoa anônima.
c) Ninguém pode fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.
d) Todos podem reunir-se pacificamente, em locais abertos ao público, desde que haja prévia autorização do poder público.
e) É plena a liberdade de associação para fins lícitos, inclusa a de caráter paramilitar.
Comentários:
Letra A: correta. É o que determina o inciso IX, do art. 5o. da Constituição Federal. É livre a expresso da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença.
Letra B: errada. A Carta Magna veda o anonimato (art. 5o., IV, CF).
Letra C: errada. A regra é a liberdade de agir. A lei não regula expressamente todos os atos de uma pessoa. Apenas algumas situações são objeto de regulação. Desse modo, pode-se fazer qualquer coisa que não seja prevista em lei, desde que a ação não seja vedada por ela. Da mesma forma, pode-se deixar de fazer qualquer coisa livremente, desde que a lei não tenha criado obrigação nesse sentido.
A redação do princípio da legalidade, previsto no art. 5o, II, da Constituçãio, é de que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei". Em suma: a obrigação de fazer ou não fazer surge com a lei. Fora dessa situação, há uma ampla liberdade de decisão.
Letra D: errada. A Carta Magna não exige prévia autorização do poder público, mas sim, dentre outros requisitos, o prévio aviso à autoridade competente (art. 5o, XVI, CF).
Letra D: errada. A Carta Magna veda a associação de caráter paramilitar (art. 5o, XVII, CF).
O gabarito é a letra A.
05. (CESPE / TRE-PE - 2017)
Lei Complementar no. 105/2001
Art. 6o. As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames forem considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.
Conforme o entendimento do STF, o dispositivo anteriormente transcrito
a) fere o direito à privacidade e à intimidade.
b) inconstitucional, pois o acesso a dados bancários pelo fisco depende de autorização judicial.
c) não ofende o direito ao sigilo bancário.
d) trata especificamente da quebra de sigilo bancário.
e) baseia-se no princípio da transparência dos tributos.
Comentários:
A LC no. 105/2001 permite que as autoridades fiscais procedam requisição de informações a instituições financeiras. Em 2016, o STF reconheceu a constitucionalidade dessa lei. Segundo a Corte, os dados fornecidos pelas instituições financeiras às autoridades fiscais continuam sob cláusula de sigilo. Todavia, se antes estavam protegidos pelo sigilo bancário, passam a estar protegidos por sigilo fiscal. Por isso, não cabe falar em "quebra de sigilo bancário" pelas autoridades fiscais. O gabarito a letra C.
6. (CESPE/ TJDFT - 2016) Em atenção aos direitos e garantias fundamentais da Constituição brasileira, assinale a opção correta.
a) A constituição consagra expressamente a teoria absoluta do núcleo essencial de direitos fundamentais.
b) Direitos fundamentais formalmente ilimitados, desprovidos de reserva legal, não podem sofrer restrições de qualquer natureza.
c) O gozo da titularidade de direitos fundamentais pelos brasileiros depende da efetiva residência em território nacional.
d) Há direitos fundamentais cuja titularidade é reservada aos estrangeiros.
e) A reserva legal estabelecida para a inviolabilidade das comunicações telefônicas é classificada como simples, e para a identificação criminal reserva qualificada.
Comentários:
Letra A: errada. A Constituição Federal de 1988 não consagra expressamente nenhuma teoria a respeito da limitação dos direitos fundamentais. Entretanto, a jurisprudência do STF adota a teoria relativa dos núcleo essencial dos direitos fundamentais. Para essa teoria, os limites de um direito fundamental são definidos por meio de um processo externo ao direito. Fatores externos, como o conflito de direitos fundamentais, que irão definir o núcleo essencial do direito fundamental.
Letra B: errada. Direito fundamental "formalmente ilimitado" é aquele que não se materializa em uma norma de eficácia contida. Mesmo esses direitos podem sofrer restrições, as quais, todavia, não poderão afetar o seu núcleo essencial.
Letra C: errada. Os brasileiros são titulares de direitos fundamentais, sendo irrelevante o local onde residem.
Letra D: correta. De fato, há direitos fundamentais reservados aos estrangeiros. É o caso, por exemplo, da norma constitucional que proíbe a extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião.
Letra E: errada. A inviolabilidade das comunicações telefônicas é objeto de reserva legal qualificada. Isso porque a CF/88 já define, previamente, o conteúdo da lei e a finalidade do ato. Nesse sentido, a violação das comunicações telefônicas somente poderá ocorrer mediante ordem judicial, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.
O gabarito é a letra D.
07. (CESPE / TCE-PA - 2016) No dia 4 de janeiro de 2016, o Movimento Tarifa Zero convocou cidadãos a participarem de manifestação contra o aumento das tarifas de trens, ônibus e metrôs. A manifestação seria realizada no dia 3 de fevereiro de 2016 em frente à sede da prefeitura de determinado município. O organizador do movimento encaminhou, previamente à data prevista para a realização do evento, ofício à prefeitura e às demais autoridades competentes avisando sobre a manifestação. Em resposta ao ofício, a prefeitura informou que não autorizaria a realizção do movimento em quaisquer áreas públicas daquele município, sob o fundamento de que no município ainda não havia legislação disciplinando o exercício do direito de reunião.
Considerando essa situação hipotética, julgue o item subsequente
( ) O municpio agiu corretamente ao no autorizar a realizao da reunio,
pois o exerccio do direito fundamental de reunio depende de lei
regulamentadora, por ser norma constitucional de eficcia limitada (ou
reduzida).
( ) O Movimento Tarifa Zero pode impetrar mandado de segurançaa contra o ato do prefeito que não autorizou a realização do movimento.
( ) Em casos como o descrito não se faz necessário o prévio aviso, de modo que o organizador do movimento poderia ter encaminhado ofício à prefeitura e às demais autoridades competentes em data posterior à realização da reunião.
Comentários:
A primeira assertiva está errada. O direito de reunião é norma de eficácia contida e, portanto, independe de regulamentação para produzir todos os seus efeitos.
A segunda assertiva está correta. O remédio constitucional cabível para proteger o direito de reunião é o mandado de segurança.
A terceira assertiva está errada. O exercício do direito de reunião depende de prévio aviso à autoridade competente.
08. (CESPE / TRE-PI - 2016) A entrada em domicílio, sem o consentimento do morador, é permitida durante o dia e a noite, desde que haja autorização judicial.
Comentários:
A entrada no domicílio sem o consentimento do morador poderá ser feita com ordem judicial, mas somente durante o dia. Questão errada.
09. (CESPE / TJDFT - 2016) A reserva legal estabelecida para a inviolabilidade das comunicações telefônicas é classificada como simples, e para a identificação criminal reserva qualificada.
Comentários:
Segundo o art. 5o., XII, "É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal". Esse dispositivo, que trata da inviolabilidade das comunicações telefônicas, é um exemplo de reserva legal qualificada. Isso porque já define previamente o conteúdo da lei: hipóteses e forma de violação do sigilo das comunicações telefônicas. Questão errada.
10. (CESPE / DPU - 2016) O direito fundamental ao sigilo das comunicações telefônicas pode ser suspenso por determinação judicial, mas somente para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.
Comentários:
De fato, o sigilo das comunicações telefônicas somente poderá ser suspenso para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Questão correta.
11. (CESPE / DPU - 2016) A CF assegura a liberdade de pensamento, mas veda o anonimato, uma vez que o conhecimento da autoria torna possível a utilização do direito de resposta.
Comentários:
Segundo o art. 5o., IV, CF/88, "é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato". A nvedação ao anonimato se justifica para permitir que aquele que expressou seu pensamento (de forma escrita ou oral) possa responder por eventuais abusos. Nesse sentido, o conhecimento da autoria é importante para dar ensejo ao direito de resposta e à indenização por dano material ou moral. Questão correta.
12. (CESPE / DPU - 2016) O direito fundamental à vida também se manifesta por meio da garantia de condições para uma existência digna.
Comentários:
O direito à vida não engloba apenas o direito de sobreviver, mas também o direito a ter uma vida boa, uma existência digna. Questão correta.
13. (CESPE / FUNPRESP-Jud - 2016) O direito fundamental à liberdade de crença é norma de eficácia limitada, pois, conforme a CF, a lei pode impor o cumprimento de prestação alternativa no caso de a crença ser invocada contra dispositivo legal.
Comentários:
Segundo o art. 5o., VIII, "ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei".
Trata-se de norma de eficácia contida. Todos têm o direito, afinal, de manifestar livremente sua crença religiosa e convicções filosófica e política. Essa é uma garantia plenamente exercitável, mas que poderá ser restringida pelo legislador. Questão errada.
14. (CESPE / TCE-PA - 2016) Legalmente, ao ofendido em matéria divulgada, publicada ou transmitida por veículo de comunicação social é assegurado o direito de resposta ou retificação, gratuito e proporcional ao agravo.
Comentários:
É isso mesmo. Segundo o art. 5o., V, CF/88, "assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou imagem". Questão correta.
15. (CESPE / TCE-PA 2016) A Lei de Imprensa, que amparava o direito de resposta, foi qualificada como inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, que, por isso, não a recepcionou.
Comentários:
No âmbito da ADF no. 130, o STF declarou a incompatibilidade entre a Lei de Imprensa e a Constituáição Federal de 1988. Como a Lei de Imprensa era anterior CF/88, o STF declarou que ela não foi recepcionada.
Observe que, como a Lei de Imprensa anterior à CF/88, ela não poderia ser declarada inconstitucional.
O CESPE fez uma "mistureba" enorme no enunciado. Disse que o STF qualificou a Lei de Imprensa como "inconstitucional" e não a recepcionou. Ora, ou é uma coisa ou outra!
Mesmo assim, a questão foi considerada correta.
16. (CESPE / TCE-PA - 2016) De acordo com a CF, os órgãos públicos, em especial os vinculados à seguridade social, devem oferecer aos usuários acesso à informação, que deve ser ajustada ao perfil do público, de forma a garantir a compreensão do seu conteúdo.
Comentários:
Segundo o art. 5o., XIV, CF/88, "É assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional". O acesso à informação deve ser fornecido também pelos órgãos públicos vinculados à seguridade social. Questão correta.
17. (CESPE / TCE-PA - 2016) A norma constitucional que consagra a liberdade de reunião é norma de eficácia contida, na medida em que pode sofrer restrião ou suspensão em períodos de estado de defesa ou de sítio, conforme previsão do próprio texto constitucional.
Comentários:
O direito de reunião (art. 5o., XVI, CF/88) pode sofrer restrião ou suspensão diante de estado de defesa ou estado de sítio. Portanto, trata-se de norma de eficácia contida. Questão correta.
18. (CESPE / Instituto Rio Branco - 2016) Dada a garantia constitucional do direito de associação, o vínculo associativo somente pode ser dissolvido compulsoriamente mediante sentença judicial.
Comentários:
A dissolução compulsória de associação somente poderá ocorrer mediante decisão judicial transitada em julgado. Questão correta.
19. (CESPE / Escrivo PC-PE - 2016) Quanto ao grau de aplicabilidade das normas constitucionais, as normas no texto constitucional classificam-se conforme seu grau de eficácia. Segundo a classificação doutrinária, a norma constitucional segundo a qual livre é o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer é classificada como norma constitucional
a) de eficácia limitada.
b) diferida ou programática.
c) de eficácia exaurida.
d) de eficácia plena.
e) de eficácia contida.
Comentários:
A liberdade profissional (art. 5o., XIII) norma constitucional de eficácia contida. Isso se deve ao fato de que esse dispositivo deve ser interpretado da seguinte maneira:
a) A princípio, qualquer pessoa pode exercer qualquer profissão.
b) A lei pode impor restrições ao exercício da liberdade profissional, ao estabelecer qualificações profissionais a serem atendidas para que alguém exerça determinada profissão.
O gabarito é a letra E.
20. (CESPE / INSS - 2016) O direito à vida desdobra-se na obrigação do Estado de garantir à pessoa o direito de continuar viva e de proporcionar-lhe condições de vida digna.
Comentários:
O direito à vida tem uma dupla acepção: o direito de continuar vivo (de sobreviver) e o direito de ter uma existência digna, uma vida boa. Questão correta.
21. (CESPE / TRE-PI - 2016) Os direitos sociais, econômicos e culturais são, atualmente, classificados como direitos fundamentais de terceira geração.
Comentários:
Os direitos sociais, econômicas e culturais são classificados como direitos de 2a (segunda) geração. Os direitos de 3a geração são os direitos difusos e coletivos. Questão errada.
22. (CESPE / TRE-PI - 2016) O direito ao meio ambiente equilibrado e o direito à autodeterminação dos povos são exemplos de direitos classificados como de segunda geração.
Comentários:
O direito ao meio ambiente e o direito à autodeterminação dos povos são classificados como direitos de 3a geração. Questão errada.
23. (CESPE / TRE-PI - 2016) A doutrina moderna classifica os direitos civis e políticos como direitos fundamentais de primeira geração.
Comentários:
É isso mesmo. Os direitos civis e políticos são direitos de 1a geração. Questão correta.
24. (CESPE / TJDFT - 2016) A constituição consagra expressamente a teoria absoluta do núcleo essencial de direitos fundamentais.
Comentários:
Há 2 (duas) teorias utilizadas para se explicar as limitações aos direitos fundamentais: a teoria interna (absoluta) e a teoria externa (relativa). A CF/88 não determina expressamente qual dessas teorias deve ser utilizada. No entanto, o STF vem adotando a teoria externa (relativa). Questão errada.
25. (CESPE / TJDFT - 2016) Direitos fundamentais formalmente ilimitados, desprovidos de reserva legal, não podem sofrer restrições de qualquer natureza.
Comentários:
Para responder essa questão, tínhamos que entender o que significa a expresso "direitos fundamentais formalmente ilimitados, desprovidos de reserva legal". Essa expressão faz referência àqueles direitos fundamentais que se enquadram como normas de eficácia plena (autoaplicáveis e que não podem ter sua eficácia restringida, como é o caso do habeas corpus).
A pergunta é: esses direitos fundamentais também pode ser objeto de restrições? Sim, podem. Pela teoria dos "limites dos limites", a lei poderá impor restrições aos direitos fundamentais, mas jamais alcançar o seu núcleo essencial. Questão errada.
26. (CESPE / TJDFT - 2016) O gozo da titularidade de direitos fundamentais pelos brasileiros depende da efetiva residência em territário nacional.
Comentários:
O local da residência não influencia no gozo de direitos fundamentais por brasileiros. Em outras palavras, mesmo que o brasileiro resida no exterior, ele será titular de direitos fundamentais. Questão errada.
27. (CESPE / TJDFT - 2016) Há direitos fundamentais cuja titularidade é reservada aos estrangeiros.
Comentários:
Os estrangeiros (residentes ou não residentes) são titulares de direitos fundamentais. Há alguns direitos fundamentais que buscam proteger especialmente estrangeiros. Por exemplo, o art. 5o, LII, CF/88, estabelece que não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião. Questão correta.
28. (CESPE/ ANVISA - 2016) Embora não haja menção expressa no texto da CF, determinados direitos e garantias fundamentais poderão ser estendidos às pessoas jurídicas.
Comentários:
Vários direitos fundamentais são estendidos às pessoas jurídicas. É o caso do direito à honra, por exemplo. Pode-se afirmar que as pessoas jurídicas também são titulares de direitos fundamentais. Questão correta.
29. (CESPE/ ANVISA - 2016) Situação hipotética: Um servidor público federal ofereceu representação ao Ministério Público contra o presidente de uma grande empresa que lhe havia oferecido uma quantia indevida, a fim de obter favorecimento em um processo administrativo. O servidor apresentou como prova uma conversa telefônica por ele gravada. Assertiva: Nessa situação, em que pese a inexistência de autorização judicial, tal prova será considerada lícita.
Comentários:
Segundo o STF, é lícita a prova obtida mediante gravação telefônica feita por um dos interlocutores sem a autorização judicial, caso haja investida criminosa daquele que desconhece que a gravação está sendo feita. Nessa situação, tem-se a legítima defesa. Questão correta.
30. (CESPE/ Agente PC-GO - 2016) Observadas as ressalvas constitucionais e jurisprudenciais, os espaços que poderão ser protegidos pela inviolabilidade do domicílio incluem:
I o local de trabalho do indivíduo.
II a embarcação em que o indivíduo resida e(ou) exerça atividade laboral.
III o recinto ocupado provisoriamente pelo indivíduo.
IV o imóvel que o indivíduo ocupe por empréstimo.
V o quarto de hotel que seja ocupado pelo indivíduo.
Assinale a opção correta.
a) Apenas os itens I, III e IV estão certos.
b) Apenas os itens II, III e V estão certos.
c) Todos os itens estão certos.
d) Apenas os itens I e II estão certos.
e) Apenas os itens IV e V estão certos.
Comentários:
O direito à inviolabilidade do domicílio está previsto no art. 5o., XI, CF/88, segundo o qual "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem o consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial".
Para fins de aplicação do art. 5o., XI, o conceito de casa não abrange apenas a residência do
indivíduo, alcanando também:
- qualquer compartimento habitado (Ex: embarcação em que o indivíduo resida, recinto ocupado provisoriamente pelo indivíduo, imóvel que o indivíduo ocupe por empréstimo)
- qualquer aposento ocupado de habitação coletiva (Ex: quarto de hotel ocupado pelo indivíduo)
- qualquer compartimento privado não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade pessoal (Ex: local de trabalho do indivíduo).
O gabarito é a letra C.
31. (CESPE/ DPE-RN - 2015) Assinale a opção correta em relação aos direitos fundamentais e aos conflitos que podem ocorrer entre eles.
a) A proibição do excesso e da proteção insuficiente são institutos jurídicos ligados ao princípio da proporcionalidade utilizados pelo STF como instrumentos jurídicos controladores da atividade legislativa.
b) Sob pena de colisão com o direito à liberdade de pensamento e consciência, o STF entende que a autorização estatutária genêrica conferida à associação é suficiente para legitimar a sua atuação em juízo na defesa de direitos de seus filiados.
c) Como tentativa de evitar a ocorrência de conflito, a legislação brasileira tem imposto regras que impedem o exercício cumulado de diferentes direitos fundamentais.
d) Os direitos fundamentais poderão ser limitados quando conflitarem com outros direitos ou interesses, não havendo restrição a tais limitações.
e) A garantia de proteção do núcleo essencial dos direitos fundamentais está ligada à própria validade do direito, mas não guarda relação com a sua eficácia no caso concreto.
Comentários:
Letra A: correta. O princípio da proporcionalidade tem uma dupla face: a proibição de excesso e a proibição da proteção deficiente. Assim, na tutela dos direitos fundamentais, não se busca apenas coibir os excessos do Estado (proibição de excesso), mas também abrange um dever de proteção por parte do Estado (proibição de proteção deficiente).
Letra B: errada. O art. 5o., XXI, CF/88, estabelece que "as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, tém legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente". Segundo o STF, a autorização estatutária genérica conferida à associação não é suficiente para legitimar a sua atuação na defesa dos direitos de seus filiados.
Letra C: errada. Não há impedimento a que sejam exercitados cumulativamente diferentes direitos fundamentais. Diante de um conflito entre direitos fundamentais, busca-se a harmonização, de forma a evitar o sacrifício total de um em detrimento de outro.
Letra D: errada. Os direitos fundamentais podem sofrer limitações. Entretanto, segundo a teoria dos "limites dos limites", não poderá ser afetado o núcleo essencial do direito fundamental.
Letra E: errada. A determinação do que o "núcleo essencial" de um direito fundamental será feita a partir da análise do caso concreto.
O gabarito é a letra A.
32. (CESPE / TRE-RS - 2015) Ao estrangeiro em trânsito no território nacional, por não ser residente no país, não está assegurado o exercício dos direitos e garantias fundamentais.
Comentários:
Os estrangeiros em trânsito no território nacional também são titulares de direitos fundamentais. Questão errada.
33. (CESPE / TRE-RS - 2015) Os direitos humanos, dado seu caráter abstrato e no tangível, protegem as pessoas naturais, mas não se aplicam às pessoas jurídicas.
Comentários:
As pessoas jurídicas tambám são titulares de direitos fundamentais. Questão errada.
34. (CESPE / DPE-RN - 2015) Os direitos fundamentais poderão ser limitados quando conflitarem com outros direitos ou interesses, não havendo restrição a tais limitações.
Comentários:
Os direitos fundamentais poderão sofrer restrições. No entanto, há um limite a tais restrições, pois o núcleo essencial dos direitos fundamentais não pode ser afetado. É o que nos explica a teoria dos "limites dos limites". Questão errada.
35. (CESPE / DPE-RN 2015) A garantia de proteção do núcleo essencial dos direitos fundamentais está ligada à própria validade do direito, mas não guarda relação com a sua eficácia no caso concreto.
Comentários:
A determinação do que o "núcleo essencial" de um direito fundamental será feita a partir da análise do caso concreto. O Poder Judiciário faz essa análise por meio da aplicação do princípio da proporcionalidade. Questão errada.
36. (CESPE / FUB - 2015) O respeito aos direitos fundamentais deve subordinar tanto o Estado quanto os particulares, igualmente titulares e destinatários desses direitos.
Comentários:
O Estado e os particulares são titulares de direitos fundamentais. Questão correta.
37. (CESPE / FUB - 2015) A ilimitabilidade é uma característica dos direitos fundamentais consagrados na CF, pois esses são absolutos e, diante de casos concretos, devem ser interpretados com base na regra da máxima observância dos direitos envolvidos.
Comentários:
Uma das características dos direitos fundamentais é a relatividade ou limitabilidade. Os direitos fundamentais não são absolutos. Em um caso concreto, é possível que ocorra um conflito entre direitos fundamentais, o qual será solucionado por um juízo de ponderação. Questão errada.
38. (CESPE / MPU - 2015) Na CF, a classificação dos direitos e garantias fundamentais restringe-se a três categorias: os direitos individuais e coletivos, os direitos de nacionalidade e os direitos políticos.
Comentários:
Existem 5 (cinco) categorias de direitos fundamentais: direitos individuais e coletivos, direitos sociais, direitos de nacionalidade, direitos políticos e direitos relacionados à existência de partidos políticos. Questão errada.
39. (CESPE / FUB - 2015) O rol de direitos e garantias apresentados no título "Dos Direitos e Garantias Fundamentais" da CF não é exaustivo, pois existem dispositivos normativos, em diferentes títulos e capítulos do texto constitucional, que também tratam de direitos e garantias fundamentais.
Comentários:
De fato, o rol de direitos e garantias previsto nos tÍtulo "Direitos e Garantias Fundamentais" não é exaustivo. Há outros direitos fundamentais espalhados pelo texto da Constituição, como é o caso do princípio da anterioridade, que é uma garantia do contribuinte. Questão correta.
40. (CESPE / FUB - 2015) Direito fundamental pode sofrer limitações, mas é inadmissível que se atinja seu núcleo essencial de forma tal que se lhe desnature a essência.
Comentários:
É isso mesmo! Uma lei pode impor restrições a um direito fundamental, mas jamais alcançar o seu núcleo essencial. É o que nos explica a teoria dos "limites dos limites". Questão correta.
41. (CESPE / DPE-RN - 2015) A inviolabilidade domiciliar refere-se residência que o indivíduo ocupa com intenção de moradia definitiva, mas não alcança seu escritório profissional ou outro local de trabalho.
Comentários:
Os escritórios profissionais estão incluídos no conceito de "casa", para fins de aplicação do art. 5o., XI, CF/88. O direito é inviolabilidade do domicílio também protege os escritórios profissionais. Questão errada.
42. (CESPE / TCE-RN 2015) Comumente, confundem-se os princípios da legalidade e da reserva legal. O primeiro, contudo, mais é abrangente e representa o dever de submissão e respeito à lei. O segundo, por sua vez, consiste na imposição constitucional de que determinadas matérias sejam regulamentadas por lei formal.
Comentários:
O princípio da legalidade é mais amplo do que o princípio da reserva legal. Estão sujeitas à "reserva legal" aquelas matérias que devem ser objeto de lei formal. Por outro lado, estão sujeitos à "legalidade" todas aquelas matérias que devem ser objeto de lei ou outro ato normativo. Questão correta.
43. (CESPE / DPE-RN - 2015) Sob pena de colisão com o direito à liberdade de pensamento e consciência, o STF entende que a autorização estatutária genérica conferida à associação é suficiente para legitimar a sua atuação em juízo na defesa de direitos de seus filiados.
Comentários:
A autorização estatutária genérica conferida à associação não é suficiente para que ela possa atuar na representação processual de seus filiados. Questão errada.
44. (CESPE / Procurador de Salvador - 2015) Em virtude do direito de reunião e do direito de livre manifestação do pensamento, os quais devem ser garantidos a todas as pessoas, serão inconstitucionais as leis municipais que exijam comunicação prévia para a realização de reuniões em praças públicas.
Comentários:
O art. 5o., XVI, CF/88, estabelece que o exercício do direito de reunião depende de prévio aviso à autoridade competente, sendo desnecessária autorização. Portanto, uma lei municipal que exija comunicação prévia para a realização de reuniões em praças públicas ser constitucional. Questão errada.
45. (CESPE / Procurador de Salvador - 2015) Conforme jurisprudência do STF, desde que esteja prevista em lei nacional, será constitucional a exigência do diploma de jornalismo para o exercício dessa profissão.
Comentários:
Segundo o STF, inconstitucional a exigência de diploma para o exercício da profissão de jornalista. Questão errada.
46. (CESPE / STJ - 2015) Para fins do direito à inviolabilidade do domicílio, o conceito de casa não abrange locais nos quais são exercidas atividades de índole profissional, como consultórios e escritórios.
Comentários:
Para fins de aplicação do art. 5o., XI, CF/88 (direito à inviolabilidade do domicílio), o conceito de "casa" engloba escritórios profissionais e consultórios médicos e odontológicos. Questão errada.
47. (CESPE / STJ - 2015) A defesa, em espaços públicos, da legalização das drogas foi considerada pelo STF como manifestação pública compatável com o direito à liberdade de pensamento.
Comentários:
O STF considerou que a "marcha da maconha" (manifestação pública que defende a legalização das drogas) não pode ser considera apologia ao crime. Trata-se de manifestação compatível com a liberdade de pensamento. Questão correta.
48. (CESPE / MPOG - 2015) De acordo com a CF, e com base no direito à escusa de consciência, o indivíduo pode se recusar a praticar atos que conflitem com suas convicções religiosas, políticas ou filosóficas, sem que essa recusa implique restrições a seus direitos.
Comentários:
Segundo o art. 5o., VIII, "ninguém ser privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei".
Esse é o direito à escusa de consciência. Como regra, tem-se que o indivíduo não será privado de direitos pelo fato de se recusar a cumprir uma obrigação legal a todos imposta. Questão correta.
49. (CESPE / STJ - 2015) As entidades associativas, se expressamente autorizadas, possuem legitimidade para representar seus filiados na esfera judicial.
Comentários:
É isso mesmo. As associações, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial e extrajudicialmente. Questão correta.
50. (CESPE / FUB - 2015) Com base nos direitos fundamentais à inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, o STF recentemente adotou posicionamento, em que entende ser necessária a autorização prévia da pessoa biografada para a publicação de obra sobre sua vida.
Comentários:
Na ADI no. 4815, o STF passou a admitir as biografias não-autorizadas. Assim, não se exige autorização prévia da pessoa biografada para a publicação de obra sobre sua vida. Questão errada.
51. (CESPE / TRF 5a Regio - 2015) Viola as garantias do livre exercício do trabalho, ofício ou profissão a exigência, pela fazenda pública, de prestação de fiança para a impressão de notas fiscais de contribuintes em débito com o fisco.
Comentários:
Segundo o STF, "a exigência, pela Fazenda Pública, de prestação de fiança, garantia real ou fidejussária para a impressão de notas fiscais de contribuintes em débito com o Fisco viola as garantias do livre exercício do trabalho, ofício ou profissão (CF, art. 5o., XIII), da atividade econômica (CF, art. 170, parágrafo único) e do devido processo legal (CF, art. 5o., LIV)". Questão correta.
52. (CESPE / STJ - 2015) Na hipótese de iminente perigo, o poder público competente poderá requisitar o uso de propriedade particular, estando assegurada ao proprietário a possibilidade de ser indenizado em caso de dano ao seu patrimônio.
Comentários
Segundo o art. 5o., XXV, "no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano". Trata-se da denominada requisição administrativa. Questão correta.
53. (CESPE / STJ - 2015) Um cidadão detém, mais que o direito, o dever de opor-se à ordem que, emanada de autoridades públicas, se revele manifestamente ilegal.
Comentários:
O art. 5o., II, CF/88, prevê que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei". Uma ordem de autoridade pública que seja manifestamente ilegal (contrária à lei) não deverá ser cumprida. O cidadão tem o dever de se opor a ordens manifestamente ilegais. Questão correta.
54. (CESPE/ TCU - 2015) A casa asilo inviolável do indivíduo, de modo que ninguém pode nela penetrar sem o consentimento do morador, salvo por determinação judicial; nessa circunstância, a entrada poderá ocorrer em qualquer horário.
Comentários:
Segundo o art. 5o, XI, CF/88, "a casa asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial". O enunciado está errado ao afirmar que a entrada na casa por determinação judicial poderá ocorrer em qualquer horário. No caso de ordem judicial, só se pode penetrar na casa do indivíduo, sem o seu consentimento, durante o dia. Questão errada.
55. (CESPE/ IRBr Diplomata - 2015) O princípio da legalidade consiste em estatuir que a regulamentao de determinadas matérias há de fazer-se necessariamente por lei formal, e não por quaisquer outras fontes normativas.
Comentários:
Essa questão cobra a diferença entre o princípio da legalidade e o princípio da reserva legal. No enunciado, o examinador inverteu os conceitos. O princípio da reserva legal prevê que a regulamentação de determinadas matérias deve ser feito necessariamente por lei formal. Por sua vez, o princípio da legalidade abrange não somente a lei em sentido estrito, mas todo e qualquer ato jurídico. Questão errada.
56. (CESPE/ TRE-GO - 2015) Ninguém será privado de direitos por motivo de convicção política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei. Essa norma constitucional, que trata da escusa de consciência, tem eficácia contida, podendo o legislador ordinário restringir tal garantia.
Comentários:
De fato, a Constituição permite, em seu art. 5o, inciso VIII, que lei restrinja a escusa de consciência. Trata-se, portanto, de norma constitucional de eficácia contida. Questão correta.
57. (CESPE/TJ CE/ TJAA - 2014) No que diz respeito aos direitos e deveres individuais e coletivos, assinale a opção correta.
a) Tolera-se a tortura realizada por policial a fim de se evitar perecimento de direitos alheios.
b) Ninguém será privado de direitos por motivo de convicção filosófica, mesmo invocando-a para eximir-se de obrigação legal a todos imposta.
c) assegurado o direito à indenização por dano moral no caso de violação da intimidade.
d) vedada a prestação de assistência religiosa nas entidades militares de internação coletiva.
e) livre a manifestação do pensamento, contudo, em passeatas o anonimato permitido.
Comentários:
A letra A está errada. A Constituição determina, em seu art. 5o., inciso III, que ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante.
A letra B está errada. O inciso VIII do art 5o. da Constituição prevê que ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei.
A letra C está correta. Versa o inciso X do art. 5o. da CF/88 que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.
A letra D está errada. A Carta Magna assegura, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva (art. 5o., VII, CF).
A letra E está errada. A Constituição veda o anonimato (art. 5o., IV, CF).
58. (CESPE / TJ-DF - 2014) A utilização de critérios distintos para a promoção de integrantes do sexo feminino e do masculino de corpo militar viola o princípio constitucional da isonomia.
Comentários:
No RE 498.900, o STF decidiu que não afronta o princípio da isonomia a adoção de critérios distintos para a promoção de integrantes do corpo feminino e masculino da Aeronâutica. Questão errada.
59. (CESPE / MPE-AC - 2014) Embora não exista norma expressa acerca da matéria, o sigilo fiscal e bancário, segundo o STF, protegido constitucionalmente no âmbito do direito intimidade, portanto o acesso a dados bancários e fiscais somente pode ser feito por determinação judicial, do MP, de comissão parlamentar de inquérito ou de autoridade policial.
Comentários:
Em regra, a quebra de sigilo fiscal e bancário somente pode ser determinada pelas autoridades judiciais ou pelas Comissões Parlamentares de Inquérito (CPI‘s). Questão errada.
60. (CESPE / DPE-ES - 2013) Conforme a doutrina, a inviolabilidade do direito à vida limita-se ao direito de continuar vivo, não se relacionando com o direito a uma vida digna.
Comentários:
O direito à vida também abrange o direito a ter uma vida digna. Questão errada.
61. (CESPE / TRT 8a. Região - 2013) De acordo com a jurisprudência do STF, inconstitucional a fixação de limite de idade para a inscrição em concurso público, independentemente de justificativa.
Comentários:
É possível, sim, a fixação de limite de idade para inscrição em cargo público, desde que justificada pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido. Questão errada.
62. (CESPE / Polícia Federal - 2013) Considere que a Polícia Federal tenha recebido denúncia anônima a respeito de suposta prática delituosa inserida em seu âmbito de investigação. Nessa situação, o órgão não poderá investigar, visto que a CF veda expressamente o anonimato e a consequente deflagração da persecução penal com fundamento na referida denúncia anônima.
Comentários:
A Polícia Federal poderá, sim, efetuar investigações preliminares com vistas a atestar a veracidade da denúncia anônima. O que não pode ser feito, a partir da denúncia anônima, a instauração de inquérito. Questão errada.
63. (CESPE / PC-BA - 2013) A proteção do direito à vida tem como consequência a proibição da pena de morte em qualquer situação, da prática de tortura e da eutanâsia.
Comentários:
A pena de morte admitida em caso de guerra declarada. Questão errada.
64. (CESPE / TCE-RO - 2013) O direito de resposta proporcional ao agravo tem abrangência ampla e aplica-se a todas as ofensas, ainda que elas não sejam de natureza penal.
Comentários:
O direito de resposta se aplica a todas as ofensas, sejam elas de natureza penal ou não. Questão correta.
65. (CESPE / MPE - RO - 2013) O direito à liberdade de expressão previsto na CF não pode ser invocado em defesa dos que defendam publicamente a descriminalização do aborto, conduta que se qualifica como incitação pública de prática criminosa.
Comentários:
A defesa da legalização do aborto não deve ser considerada prática criminosa. Questão errada.
66. (CESPE / TJ-AL - 2012) O regime jurídico das liberdades públicas protege as pessoas naturais brasileiras e as pessoas jurídicas constituídas segundo a lei nacional, às quais são garantidos os direitos à existência, à segurança, à propriedade, à proteção tributária e aos remédios constitucionais, direitos esses que não alcançam os estrangeiros em território nacional.
Comentários:
Os direitos fundamentais são extensíveis aos estrangeiros em território nacional. Além disso, não existe esse direito à proteção tributária. Questão errada.
67. (CESPE / OAB - 2009) Os direitos fundamentais não são assegurados ao estrangeiro em trânsito no território nacional.
Comentários:
Determina a CF/88 que todos são iguais perante a lei, sem distinções de qualquer natureza. Apesar de o "caput" do art. 5o. da CF/88 fazer referência expressa somente aos estrangeiros residentes no país, a doutrina entende que os direitos fundamentais são assegurados a qualquer pessoa que se encontre em território nacional, inclusive a estrangeiros residentes no exterior. Questão errada.
68. (CESPE / OAB - 2009) A referência, na CF, à dignidade da pessoa humana, aos direitos da pessoa humana, ao livre exercício dos direitos individuais e aos direitos e garantias individuais está relacionada aos direitos e garantias do indivíduo dotado de personalidade jurídica ou não. Desse modo, a aplicação do princípio da dignidade humana exige a proteção dos embriões humanos obtidos por fertilização in vitro e congelados, devendo-se evitar sua utilização em pesquisas científicas e terapias.
Comentários:
Como vimos, o STF entende que é legítima e não ofende a dignidade da pessoa humana a realização de pesquisas com células-tronco embrionárias, obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização "in vitro" e não utilizados neste procedimento. Questão errada.
69. (CESPE / TJ-AL - 2012) Os tratamentos normativos diferenciados não são compatíveis com o texto constitucional, por ofensa ao princípio da igualdade, mesmo quando verificada a existência de uma finalidade razoavelmente proporcional ao fim visado.
Comentários:
É possível, sim, o tratamento normativo diferenciado, quando há razoabilidade para tal. Exemplo: vagas para deficientes nos concursos públicos. Questão errada.
70. (CESPE / Juiz TRT 8a. Região - 2006) O princípio de que todos ãso iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, é a norma de garantia prevista no caput do artigo 5o. da CF. Seu conteúdo material admite a diferenciação entre os desiguais para aplicação da norma jurídica, pois é na busca da isonomia que se faz necessário tratamento diferenciado, em decorrência de situações que exigem tratamento distinto, como forma de realização da igualdade. Assim, é constitucionalmente possível o estabelecimento pontual de critério de promoção diferenciada para homens e mulheres.
Comentários:
De acordo com o inciso II, do art. 5o. da CF/88, homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos da Constituição. A lei não pode criar discriminação entre pessoas que estão em posição equivalente, exceto quando há razoabilidade para tal. Há, portanto, exceções, casos em que a lei pode criar distinções. É o caso, por exemplo, do estabelecimento pontual de critério de promoção diferenciada para homens e mulheres. Questão correta.
71. (CESPE / EBC - 2011) O Poder Judiciário não pode, sob a alegação do direito a isonomia, estender a determinada categoria de servidores públicos vantagens concedidas a outras por lei.
Comentários:
O enunciado está perfeito! Para maior aprofundamento no tema, reproduzo a Súmula 339 do STF: "no cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia". Questão correta.
72. (CESPE / STJ - 2012) O estabelecimento de regras distintas para homens e mulheres, quando necessárias para atenuar desníveis, compatível com o princípio constitucional da isonomia e poderá ocorrer tanto na CF quanto na legislação infraconstitucional.
Comentários:
De fato, é possível o estabelecimento de distinções entre homens e mulheres, desde que haja razoabilidade para tal. Essas distinções poderão ser estabelecidas pela lei ou pela própria Constituição. Questão correta.
73. (CESPE / TRE-MS - 2013) Em algumas situações, é constitucionalmente admissível o tratamento diferenciado entre homem e mulher.
Comentários:
De fato, a Constituição permite que haja tratamento diferenciado em algumas situações, em virtude da isonomia (tratamento desigual aos desiguais). Questão correta.
74. (CESPE / TJ-RJ - 2008) Homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos da CF, não podendo a lei criar qualquer forma de distinção.
Comentários:
De acordo com o inciso II, do art. 5o. da CF/88, homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos da Constituição. A lei não pode criar discriminação entre pessoas que estão em posição equivalente, exceto quando há razoabilidade para tal. Há, portanto, exceções, casos em que a lei pode criar distinções. Questão errada.
75. (CESPE / Juiz TRT 8a. Região- 2006) A correta interpretação do princípio da igualdade torna inaceitável discriminar uma pessoa em funo do sexo, sempre que o mesmo seja eleito com o propósito de desnivelar materialmente o homem da mulher; aceitando-o, porém, quando a finalidade pretendida for atenuar os desníveis de tratamento, não permitindo, porém, que normas infraconstitucionais tenham essa finalidade, ainda que em benefício da parte discriminada.
Comentários:
A questão começa correta e termina errada... De fato, a correta interpretação do princípio da igualdade torna inaceitável discriminar uma pessoa em função do sexo, sempre que o mesmo seja eleito com o propósito de desnivelar materialmente o homem da mulher; aceitando-o, porém, quando a finalidade pretendida for atenuar os desníveis de tratamento. Por isso mesmo, pode a lei infraconstitucional ter a finalidade de atuar em prol de suavizar os desníveis de tratamento entre homens e mulheres, em benefício da parte discriminada. Questão errada.
Questões Propostas:
1) Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, exceto se a exigência, ainda que contrária à lei, decorra de previsão constante de contrato privado.
2) Quando se afirma que a regulamentação de determinadas matérias há de se fazer necessariamente por lei formal, há referência expressa ao princípio da legalidade lato sensu.
3) O preceito constitucional que estabelece que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei veicula a noção genérica do princípio da legalidade.
4) O princípio da legalidade não se confunde com o da reserva legal: o primeiro pressupõe a submissão e o respeito lei; o segundo se traduz pela necessidade de a regulamentação de determinadas matérias ser feita necessariamente por lei formal.
5) A objeção de consciência protegida constitucionalmente, podendo o cidadão invocá-la para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e para se recusar a cumprir prestação alternativa fixada em lei.
6) O princípio da legalidade estabelece que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Assim, os particulares podem fazer tudo o que a lei não proíbe, enquanto a administração pública só pode fazer o que a lei permite.
7) Com fundamento no dispositivo constitucional que assegura a liberdade de manifestação de pensamento e veda o anonimato, o Supremo Tribunal Federal (STF) entende que os escritos anônimos não podem justificar, por si só, desde que isoladamente considerados, a imediata instauração de procedimento investigatório.
8) Conforme entendimento do STF com base no princípio da vedação do anonimato, os escritos apapócrifos não podem justificar, por si sós, desde que isoladamente considerados, a imediata instauração da "persecutio criminis", salvo quando forem produzidos pelo acusado, ou, ainda, quando constituírem eles próprios o corpo de delito.
9) Não é possível a instauração de inquérito policial baseado unicamente no conteúdo de denúncia anônima.
10) A CF prevê o direito à livre manifestação de pensamento, preservando também o anonimato.
11) É livre a manifestação do pensamento, sendo garantido o anonimato.
12) A liberdade de manifestação do pensamento não constitui um direito absoluto.
13) O direito de resposta proporcional ao agravo constitui instrumento democrático de ampla abrangência, já que é aplicável em relação a todas as ofensas, independentemente de elas configurarem ou não infrações penais.
14) O direito fundamental à honra se estende às pessoas jurídicas.
15) A indenização por danos morais tem seu âmbito de proteção adstrito às pessoas físicas, já que as pessoas jurdicas no podem ser consideradas titulares dos direitos e das garantias fundamentais.
16) Uma pessoa jurídica pode pleitear na justiça indenização por danos materiais e morais no caso de violação à sua honra objetiva, representada por sua reputação e boa fama perante a sociedade.
17) A indenização por danos material, moral e à imagem abrange as pessoas físicas e jurídicas.
18) Ninguém poderá ser privado do exercício de um direito por invocar crença religiosa ou convicção filosófica ou política para eximir-se de obrigação legal a todos imposta.
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19) É assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis de internação coletiva, direito esse que não se estende às entidades militares de internação.
20) A CF assegura a prestação de assistência religiosa tanto às entidades hospitalares privadas quanto às públicas, bem como aos estabelecimentos prisionais civis e militares.
21) Como decorrência da inviolabilidade do direitoà liberdade, a CF assegura o direito à escusa de consciência, desde que adstrito ao serviço militar obrigatório.
22) Considerando a hipótese de que um cidadão esteja internado em entidade civil de internação coletiva e professe como religião o candomblé, nessa hipótese, sendo o Estado brasileiro laico, não será a União obrigada a assegurar a esse interno as condições para que ele tenha assistência religiosa.
23) Uma famosa atriz estrangeira, em viagem de frias pelo Brasil, foi fotografada juntamente com o seu namorado brasileiro, por jornalistas que pretendiam publicar as fotos em revistas de grande circulação. A liberdade de imprensa não admite censura. Dessa forma, o casal não poderia impedir, mesmo judicialmente, a divulgação das fotos.
24) Se determinada pessoa tomar ciência de que será publicada matéria jornalística que ofenda sua privacidade ou honra, não lhe será assegurado o direito de requerer na via judicial que a respectiva maétria não seja divulgada, considerando que a liberdade de informação tem proteção constitucional. Ao ofendido restará apenas a correspondente compensação econômica, que tem como premissa necessária a consumação do prejuízo ao direito fundamental.
errada.
25) Acerca dos direitos e das garantias fundamentais, a CF reconhece ser livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença.
26) A CF estabelece que é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença. Diante da amplitude do tratamento constitucional atribuído a essas liberdades, mesmo que a manifestação dessas atividades viole a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem de alguém, não será devida qualquer indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.
27) O direito ao sigilo bancário deve ser afastado por determinação judicial quando houver pedido de autoridade policial instruído com matéria jornalística que tenha noticiado genericamente a prática de desvios de recursos públicos por diversas autoridades.
28) O Ministério Público (MP) tem verificado a existência de superfaturamento na obra de construção de estradas de rodagem, realizada por empresa que venceu licitação para fazê-lo, além de corrupção ativa e passiva. Diante desse quadro, o MP requereu ao plenário da Corte de Contas medida cautelar para quebrar o sigilo dos agentes públicos e da empresa, bem como a suspensão da execução do contrato administrativo. Nessa situação, será lícita decisão do pleno que defira o referido pedido de quebra de sigilo.
29) Embora a casa seja asilo inviolável do indivíduo, em caso de flagrante delito, é permitido nela entrar, durante o dia ou à noite, ainda que não haja consentimento do morador ou determinação judicial para tanto.
30) Segundo a CF, a casa é asilo inviolável do indivíduo, razão por que ninguém, independentemente da circunstância, poderá nela ingressar sem o consentimento do morador.
31) O princípio constitucional do direito de acesso à informação veda o sigilo da fonte, ainda que se aleguem motivos profissionais.
33) É livre o exercício das profissões, podendo a lei exigir inscrição em conselho de fiscalização profissional apenas quando houver potencial lesivo na atividade, o que não ocorre com a profissão de músico, por exemplo.
34) De acordo com a doutrina e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a casa, domicílio, que constitui o objeto de proteção da garantia da inviolabilidade consagrada pelo texto constitucional é todo o espaço delimitado que determinado indivíduo utiliza para uso residencial ou profissional. Dessa forma, um simples quarto de hotel ou um escritório podem ser abrangidos pela referida proteção constitucional.
35) É norma de eficácia contida o dispositivo constitucional segundo o qual é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.
36) Certa vez, em discurso no Parlamento britânico, Lord Chatan afirmou: “O homem mais pobre desafia em sua casa todas as forças da Coroa. Sua cabana pode ser muito frágil, seu teto pode tremer, o vento pode soprar entre as portas mal ajustadas, a tormenta pode nela penetrar, mas o rei da Inglaterra não pode nela entrar”. Essa assertiva desnuda o direito fundamental da inviolabilidade de domicílio que, no Brasil, somente admite exceção - permitindo que se adentre na casa do indivíduo, sem seu consentimento - no caso de flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro, ou, ainda, por determinação judicial durante o dia, e, é noite, na hipótese de flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro.
37) Se um indivíduo, depois de assaltar um estabelecimento comercial, for perseguido por policiais militares e, na tentativa de fuga, entrar em casa de família para se esconder, os policiais estão autorizados a entrar na residência e efetuar a prisão, independentemente do consentimento dos moradores.
38) O entendimento do direito constitucional relativo à casa apresenta maior amplitude que o do direito privado, de modo que bares, restaurantes e escritórios, por exemplo, são locais assegurados pelo direito à inviolabilidade de domicílio.
39) Ainda que de posse de determinação judicial, a casa é local inviolável do indivíduo durante a noite, não podendo ninguém nela entrar sem o consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro.
40) O Ministério Público pode determinar a violação de domicílio alheio para a realização de uma busca e apreensão de materiais e equipamentos que possam servir como prova em um processo.
41) A inviolabilidade do domicílio abrange qualquer compartimento habitado onde alguém exerce profissão ou atividades pessoais, podendo, por exemplo, ser um trailer, um barco ou um aposento de habitação coletiva.
42) De acordo com a norma da inviolabilidade domiciliar prevista na CF, a entrada em uma casa sem o consentimento do morador somente poderá ocorrer em caso de flagrante delito, ou de desastre, ou de prestação de socorro, ou por determinação judicial. Nesse sentido, estará correta a atuação de oficial de justiça que, ao cumprir determinação judicial, ingresse em domicílio residencial durante a noite, mesmo sem o consentimento do morador.
43) Um advogado que esteja sendo investigado por formação de quadrilha e outros crimes não poderá sofrer, em seu escritório, uma escuta ambiental captada por gravador instalado por fora de decisão judicial, já que tal fato viola o princípio de proteção do domicílio.
44) A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.
45) Se um indivíduo, ao se desentender com sua mulher, desferir contra ela inúmeros golpes, agredindo-a fisicamente, causando lesões graves, as autoridades policiais, considerando tratar-se de flagrante delito, poderão penetrar na casa desse indivíduo, ainda que à noite e sem determinação judicial, e prendê-lo.
46) O conceito de casa, inserido no dispositivo constitucional que assegura a inviolabilidade do domicílio, não se estende ao escritório de contabilidade.
47) A inviolabilidade do domicílio ão alcança o fisco, quando na busca de identificação da ocorrência de fato gerador dos tributos por ele fiscalizados.
48) Humberto escutou o som de gritos e viu, pela janela, seu vizinho agredindo violentamente a companheira. Revoltado, derrubou a porta da residência a pontapés com o objetivo de conter o agressor. Nessa situação, apesar de seu bom intento, Humberto não poderia ter agido dessa maneira por ser a casa asilo inviolável do indivíduo e, portanto, fazer-se necessário o consentimento do morador para nela ingressar.
49) A Polícia Federal, em cumprimento a mandado judicial, promoveu busca e apreensão de documentos, computadores, fitas de vídeo, discos de DVD, fotos e registros em um escritório de uma empresa suspeita de ligação com tráfico organizado de drogas, grilagem de terras, falsificação de documentos e trabalho escravo. A ação, realizada em um estado do Nordeste - onde amanhece às 6 h e anoitece às 18 h -, iniciou-se às 6 h 15 mine prolongou-se até as 20 h. Os advogados dos proprietários da empresa constataram, pelo horário constante do auto de apreensão, assinado ao final da atividade, que as ações prolongaram-se além do período diurno. Analisando o material apreendido após o período diurno, a Polícia Federal encontrou farta documentação que comprovava a prática de ações contrárias às normas trabalhistas, as quais caracterizariam trabalho escravo nas propriedades rurais da empresa, cujas dimensções ultrapassamos limites legais estabelecidos para a caracterização da pequena e média propriedade rural. O direito individual à inviolabilidade da casa tem como exceção o ingresso nela, sem consentimento do morador, para o cumprimento de determinação judicial, porém, essa exceção tem o limite temporal do período diurno; em consequência, por ter a ação policial prolongando-se além do período diurno, os atos praticados após o anoitecer estão eivados de inconstitucionalidade.
50) Um advogado que esteja sendo investigado por formação de quadrilha e outros crimes não poderá sofrer, em seu escritório, uma escuta ambiental captada por gravador instalado por fora de decisão judicial, já que tal fato viola o princípio
de proteção do domicílio.
51) De acordo com a CF, admitida, mediante ordem judicial, a violação das comunicações telefônicas, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer, para fins de investigação criminal, instrução processual penal ou em processos político-administrativos.
52) O sigilo das comunicações telefônicas inviolável, salvo por determinação do presidente da República, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.
53) Segundo entendimento dominante no STF, são lícitas as provas produzidas em interceptações telefônicas decretadas por decisões judiciais, quando tais decisões forem amparadas apenas em denúncia anônima.
54) Segundo o STF, no exercício da função fiscalizadora, as CPIs e o TCU podem determinar a quebra do sigilo bancário de seus investigados.
55) Segundo o STF, o exercício do direito de reunião nos espaços públicos abertos demanda consentimento prévio do poder público.
56) A CF garante a todos o direito de reunir-se pacificamente para protestar, sem armas, em locais abertos ao público, desde que mediante aviso prévio e autorização da autoridade competente.
57) A liberdade de reunião é uma norma de eficácia plena e não pode sofrer restrições ou suspensões em seu cumprimento.
58) As atividades das associações só poderão ser suspensas mediante decisão judicial transitada em julgado.
59) Os elementos de informação obtidos por meio de interceptação telefônica, ainda que válida, não podem ser utilizados em processo administrativo disciplinar.
60) É permitida a violação de correspondência de presidiário em face de suspeita de rebelião.
61) Apesar de a Constituição Federal de 1988 (CF) prever que o sigilo de correspondência inviolável, admite-se a sua limitação infraconstitucional quando há conflito com outro interesse de igual ou maior relevância.
62) A interceptação telefônica, considerada, na doutrina pátria, sinônimo de quebra do sigilo telefônico, configura matéria sujeita à reserva jurisdicional.
63) Não admitida a interceptação telefônica entre o acusado em processo criminal e seu defensor, pois o sigilo profissional do advogado é uma garantia do devido processo legal.
64) É admitida a interceptação telefônica por ordem judicial ou administrativa, para fins de investigação criminal ou de instrução processual penal.
65) Apesar da ausência de autorização expressa na CF, a interceptação das correspondências e comunicações telegráficas e de dados é possível, em caráter excepcional.
66) O sigilo das comunicações telefônicas somente pode ser violado para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, não havendo, nesses casos, a necessidade de ordem judicial para a realização da quebra do sigilo.
67) Conforme entendimento do STF, mesmo que preenchidos os demais requisitos legais, viola o sigilo das comunicações de dados a apreensão do disco rígido do computador no qual estão armazenados os e-mails recebidos pelo investigado.
68) A apreensão de mercadorias pela fazenda pública, como forma de coagir o contribuinte ao pagamento de tributos, não ofende o preceito constitucional que garante o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.
69) O livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, desde que atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer, é norma constitucional de eficácia contida; portanto, o legislador ordinário atua para tornar exercitável o direito nela previsto.
70) A vedação ao anonimato impede o sigilo da fonte, mesmo quando necessário ao exercício profissional.
71) A CF assegura plena liberdade para o exercício de trabalho, ofício ou profissão, sendo vedadas restrições de qualquer natureza.
72) O jornalista, no exercócio de sua atividade profissional, pode resguardar o sigilo de sua fonte.
73) Quando um jornalista denuncia fatos de interesse geral, como os relacionados às organizações criminosas especializadas no desvio de verbas públicas, está juridicamente desobrigado de revelar a fonte da qual obteve suas informações.
74) A CF garante a todos o direito de reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização ou prévio aviso à autoridade competente.
75) Todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, mediante autorização da autoridade competente, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local.
76) A CF garante a todos o direito de reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização ou prévio aviso à autoridade competente.
77) A Constituição Federal (CF) garante a todos o direito de reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização ou prévio aviso à autoridade competente.
78) Segundo a CF, todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, mediante prévia autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local.
79) As associações podem ser compulsoriamente dissolvidas mediante ato normativo editado pelo Poder Legislativo.
80) A CF atribui ao Poder Judiciário autorização exclusiva para dissolver compulsoriamente associações.
81) O exercício do direito de associação e a incidência da tutela constitucional relativa à liberdade de associação estão condicionados à prévia existência de associação dotada de personalidade jurídica.
82) Considere que determinada associação seja ré em ação judicial que pleiteie a suspensão de suas atividades. Nessa situação hipotética, caso o juiz competente julgue procedente o pleito, será necessário aguardar o trânsito em julgado da decisão judicial para que a referida associação tenha suas atividades suspensas.
83) A CF assegura a criação de cooperativas, na forma da lei, independentemente de autorização, vedando a interferência estatal no seu funcionamento.
84) A criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedadas a dissolução compulsória dessas instituições ou a suspensão de suas atividades.
85) A criação das associações e, na forma da lei, a de cooperativas, depende de autorização estatal.
86) A CF veda a interferência do Estado no funcionamento das associações e cooperativas.
87) As associações somente podem ser compulsoriamente dissolvidas por meio de decisão judicial transitada em julgado, considerando a vedação constitucional de interferência do Estado em seu funcionamento.
88) As entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicialmente, mas não no contencioso administrativo.
89) A liberdade de associação para fins lícitos, inclusive a de caráter paramilitar, é plena.
90) O direito de herança no Brasil garantido pela Constituição Federal de 1988.
91) No caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano.
92) Considerando o âmbito de abrangância dos direitos constitucionais à segurança e à propriedade, na hipótese de uma autoridade estadual competente, no exercício de suas funções institucionais, vier a utilizar propriedade particular para se evitar iminente perigo público, não será devida qualquer indenização ulterior ao respectivo proprietário pela utilização do bem, salvo se houver dano.
93) No caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá fazer uso de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização, independentemente da ocorrência de dano.
94) Pela lei brasileira, o direito à propriedade sagrado, não podendo sofrer qualquer tipo de restrição.
95) A propriedade poderá ser desapropriada por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mas sempre mediante justa e prévia indenização em dinheiro.
96) Será garantida indenização por benfeitorias necessárias nos casos de desapropriação de fazenda que sedie cultura de plantas psicotrópicas.
97) A pequena propriedade rural, assim definida em lei, será impenhorável.
98) De acordo com a CF, com o objetivo de fomentar a produção e a renda, a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de qualquer tipo de dbito adquirido.
99) Aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros em caráter permanente.
100) A proteção à reprodução da imagem não abrange as atividades desportivas.
101) Aos autores pertence o direito exclusivo de utilização de suas obras, mas não o de reprodução delas.
102) Às representações sindicais não é assegurado o direito de fiscalização do aproveitamento econômico de obras criadas por artistas a elas associados.
103) A Constituição assegura a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive em atividades desportivas.
104) A CF garante o direito de propriedade intelectual e assegura aos autores de inventos industriais privilégio permanente para a sua utilização, além de proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e outros signos distintivos, considerando o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do Brasil.
105) A garantia ao direito de herança é um direito fundamental, que não pode ser restringido pela legislação infraconstitucional.
